STSJ Galicia 1004/2017, 17 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:1257 |
| Número de Recurso | 4499/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1004/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001370
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004499 /2016 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000353 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pedro Miguel
ABOGADO/A: ALBERTO GALLEGO RIVERA
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Eva María
ABOGADO/A: FOGASA, GONZALO TORRES GARCIA
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0004499/2016, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO GALLEGO RIVERA, en nombre y representación de Pedro Miguel, contra la sentencia número 273/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000353 /2016, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a FOGASA, Eva María, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Pedro Miguel presentó demanda contra FOGASA, Eva María, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 273/2016, de fecha doce de agosto de dos mil dieciséis .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Pedro Miguel, con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para la empresa MARIA CARMEN PORTO DIEGUEZ como conductor repartidor de bombonas de butano desde el 1 de febrero de 2006, con salario mensual de 1145,02€ con inclusión del prorrateo de pagas extras. Su trabajo consiste en carga y descarga de bombonas y transporte manual de las mismas desde el camión a la vivienda correspondiente, pesando entre 13 y 15 kilos vacías a 26/27 kilos las pequeñas y entre 35 y 37 kilos en vacío y 70 kilos las grandes.
El demandante está diagnosticado de escoliosis lumbar de concavidad derecha, apreciándose en pruebas realizadas en mayo y junio de 2016 actitud escoliotica lumbar de concavidad derecha, sin alteración radiológica y osteoarticular definitiva. Fue atendido en consulta de traumatología del Hospital del Salnes el 9 de marzo de 2015, refiriendo lumbalgia crónica, empeoramiento en los últimos meses, con irradiación a miembro inferior, no recuerda cual, que ha cedido. Exploración: elongación ciática- fuerza conservada, ROT simétricos. Caderas rotaciones indoloras sd lumbar -- prescribiendo como recomendaciones terapéuticas higiene postural y ejercicios de fortalecimiento musculatura lumbar. En historial clínico constan los siguientes datos: 28 de noviembre de 2014: escoliosis lumbar de concavidad derecha; 11 de diciembre de 2014: está mejor, solicita alta; 4 de marzo de 2016: parte de incapacidad temporal, no acudió a trabajar, precisando acudir a PAC por lumbalgia; 7 de marzo de 2016, desea alta; 19 de mayo de 2016: parte de incapacidad temporal, persiste dolor lumbar irradiado a MMII lassegue positivo, lumbociatalgia; 24 de mayo de 2016; lumbociatalgia de una semana de evolución irradiada a MID sin mejoría a pesar del tratamiento; 7 de junio de 2016: lumbociatalgia irradiada a MID de 15 días de evolución, o mejoría tras tratamiento con AINES y relajante muscular; 21 de junio de 2016: actitud escoliótica de concavidad derecha. Atravesó los siguientes periodo de baja: 3 a 12 de noviembre de 2006; 21 a 24 de diciembre de 2007; 15 a 25 de septiembre de 2008; 17 a 20 de noviembre de 2008; 20 a 26 de octubre de 2009; 29 de marzo a 12 de abril de 2010; 28 de enero a 7 de febrero de 2013; 9 a 19 de julio de 2013; 10 a 17 de febrero de 2014; 25 de noviembre a 11 de diciembre de 2014 por lumbalgia, siendo dado de alta por mejoría; 27 de enero a 16 de marzo de 2015 por lumbalgia; 29 de septiembre a 20 de diciembre de 2015 por inflamación de codo y molestias en el hombro; 28 de diciembre de 2015 a 12 de enero de 2016 por recaída, infección en sutura del codo; 4 a 7 de marzo de 2016 por enfermedad común; 19 de mayo a 1 de agosto de 2016 por enfermedad común, recaída, siendo acumulados estos procesos en fecha 20 de mayo de 2016. Fue atenido el 3 de marzo de 2016 al notar intenso dolor tras cargar unas cajas de leche, con dolor a la palpación de músculos paravertebrales lumbar izquierda y L5-S1 con lassegue positivo izquierdo, siendo diagnosticado de lumbociatalgia. TERCERO.- El día 26 de mayo de 2016, desde las 16:30 el demandante estuvo segando la hierba en la finca de su domicilio con una maquina segadora, agachándose, vaciándola, metiéndose con ella debajo de los árboles de la finca, transportando capachos de hierba a un punto fijo de la finca y próximo a un galpón, continuando segando durante toda la tarde, procediendo el viernes 27 de mayo, sobre las 13:30 a cargar un remolque de un chimpin con hierbas. El 1 de junio de 2016, sobre las 11:30 salió de su domicilio con una scooter, matrícula ....- ....- RLV y posteriormente y de regreso a su domicilio, pasadas las 12:30 comenzó a lavar su vehículo, limpiando el interior y exterior y sacudiendo en varias ocasiones bayetas de limpieza, volviendo el 2 de junio de 2016, sobre las 16:00 a desplazarse en el scooter a una tienda de herramientas agrícolas, saliendo de la misma cargando una balsa y conduciendo la scooter. Ese mismo día sobre las 19:00 sale de su domicilio en coche junto su mujer e hijos y se dirigen a un área recreativa con pista múltiple de fútbol y baloncesto, jugando al fútbol con sus hijos y otros menores, corriendo, elevando los brazos, regateando, agachándose, aplaudiendo y lanzando la pelota con la cabeza. Se comunicó al demandante su despido disciplinario mediante carta de fecha 10 de junio de 2016 con el siguiente contenido: Muy Sr. Mío. Por medio de la presente, se le comunica que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con fecha de efectos de hoy mismo 10 de junio de 2016 en base a lo dispuesto en el apartado d) del punto 2 del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 212015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores (BOE 24 de octubre de 2015) en concordancia con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresa María Carmen Porto Diéguez (DOG 22 de mayo de 2002). 54.2.d) Estatuto de los Trabajadores: "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". Así las cosas, desde el pasado día 19 de mayo de 2016 cursa usted un proceso de incapacidad temporal común. Indicándole al gerente de la empresa D. Jose Daniel, que se trataba de dolores y problemas en la espalda. Sorprendentemente en los últimos tiempos, a la dirección de la empresa le habían llegado rumores de que durante su proceso de IT, realizaba una serie de actividades que podían entenderse como incompatibles con las dolencias que motivaban el proceso de baja médica. Puestos sobre aviso, y con la intención de confirmar o descartar lo indicado, desde la dirección de la empresa se le hizo un informe de seguimiento a través de un detective (Detectives CONDOR, Lic. 391 y 2692) de seguimiento, el cual emitió y paso el correspondiente informe el pasado 8 de junio de 2016. Así pudimos comprobar, ante nuestra perplejidad, como el pasado jueves 26 de mayo de 2016, desde las 16:30h siega la hierba en la finca de su domicilio con una maquina segadora de peso considerable, agachándose, vaciándola, metiéndose con ella debajo de los árboles de la finca, a la vez que transporta capachos de hierba a un punto fijo de la finca y próximo a un galpón, continuando segando durante toda la tarde. El viernes 27 de mayo, se le observa sobre las 13.30h cargar un remolque de un chimpin con hierbas. El miércoles 1 de junio de 2016, sobre las 11,30 h se le observa salir de su domicilio con una scooter, matrícula ....- ....- RLV . Posteriormente y de regreso a su domicilio, pasadas las 12:30h se le observa en el interior de su garaje como lava su vehículo, limpia el interior y el exterior sacudiendo en varias ocasiones bayetas de limpieza. Asimismo el 2 de junio de 2016, sobre las 16:00h vuelve a desplazarse en el scooter a una tienda de herramientas agrícolas, hasta salir de la misma cargando una balsa y conduciendo la scooter. Ese mismo día sobre las siete de la tarde se le observa cómo sale de su domicilio en coche junto su mujer e hijos como se dirigen a un área recreativa con pista múltiple de fútbol y baloncesto, y como usted en esa área recreativa juega al fútbol con sus hijos y otros menores y en donde usted corre, eleva los brazos, regatea con la pelota, se agacha, aplaude y hasta lanza la pelota con la cabeza. En todo ese seguimiento, a usted se le observa realizando una vida corriente y normal, realizando actividades de exigencia física en el campo, se le observa como conduce vehículos de todo tipo, como realiza compras, como carga pesos, como...
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ATS, 31 de Octubre de 2017
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 4499/2016 , interpuesto por D. Fabio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Pontevedra de fecha 12 de agosto de 2016......