STSJ Galicia 7/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:1069 |
| Número de Recurso | 48/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIóN AUTONóMICO |
| Número de Resolución | 7/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00007/2017
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Fernando Alañon Olmedo
Don Juan José Reigosa González.
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A Coruña, dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 48/2016, interpuesto, presentado por don Cristobal , representado por la procuradora doña Isabel Sanjuan Fernández, bajo la dirección letrada de don Alberto Martín Menor contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 14 de septiembre de 2016, en el rollo número 101/2016 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 255/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo recurridos don Secundino y don Laureano representados por el procurador don Francisco Javier Varela González, bajo la dirección letrada de don Juan Blanco Gutiérrez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.
Primero .- La procuradora Dña. Begoña Bugarín Saracho, en nombre y representación de D. Cristobal , interpuso con fecha de registro de 22 de mayo de 2014 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Porriño contra D. Secundino y D. Laureano , aquí recurridos, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que:
"1.- Se declare que el predio propiedad de D. Cristobal , descrito en el hecho primero de esta demanda no está gravado por servidumbre de paso alguna a favor de los predios propiedad de los demandados.
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- Y en consecuencia, se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración y abstenerse en el futuro de ejercitar paso de clase alguna por la finca del demandante.
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- Se imponga a los demandados el pago de las costas del procedimiento."
Se admitió la demanda por decreto de 10 de junio del 2014 y se emplazó a los demandados, contestando el 15 de julio de 2014 el procurador D. Francisco Javier Varela González en representación de los demandados.
Por diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2014 se señala audiencia previa para el día 20 de noviembre de 2014. Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijo el 28 de abril de 2015 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.
Segundo .- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de O Porriño dictó sentencia el 18 de noviembre de 2015 cuyo fallo es como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por la representación procesal de D. Cristobal frente a D. Secundino y D. Laureano , representados por el procurador D. Francisco J. Varela González, quedando las partes demandadas absueltas de todos los pedimentos formulados contra ellas y, con imposición de costas a la parte actora".
Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. El 14 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice:
"Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Begoña Bugarin Saracho en nombre y representación de D. Cristobal , confirmamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño , con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente."
Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 3 de noviembre de 2016 y personadas las partes ante el mismo, la Sala dictó auto con fecha 1 de diciembre de 2016 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. El procurador D. Francisco Javier Varela González en nombre y representación de D. Secundino y D. Laureano formalizó escrito de oposición al recurso el 12 de enero de 2017.
La Sala, por providencia de 24 de enero pasado, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de febrero de 2017.
El motivo único del recurso de casación, amparado en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la vulneración de los artículos 82 y 87 de la Ley de derecho civil de Galicia en cuanto regulan la adquisición del derecho de servidumbre de paso predial en virtud de negocio jurídico.
La sentencia dictada en grado de apelación, confirmatoria de la de primera instancia, sostiene en el último párrafo de su fundamento tercero que la servidumbre se ha constituido por negocio jurídico porque, "acreditada por los demandados con arreglo al art. 217 LEC , la persistencia del paso consentido durante décadas constituye hecho concluyente, determinante de negocio jurídico tácito y configurante de constitución voluntaria de servidumbre, de acuerdo a doctrina jurisprudencial citada, basada en arts. 87.2 y concordantes de la LDCG ". A continuación, el primer párrafo de su fundamento cuarto rechaza, por falta de pruebas, que estemos en presencia de un paso meramente tolerado, como sostiene la parte ahora recurrente con base en las buenas relaciones de vecindad. En consecuencia, confirma la de primera instancia desestimatoria de una acción negatoria de servidumbre de paso.
Un asunto similar hemos tenido ocasión de resolver en nuestra reciente STSJG 2/17, de 17 de enero . En su fundamento segundo leemos: "...tal y como se nos ha planteado el asunto, como motivo de estricta casación, no podemos entrar en la cuestión porque en realidad es un motivo de infracción procesal. En efecto, la existencia de consentimientos concurrentes o unilateral en la cosa y la causa, es decir la existencia del negocio...
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