ATS 356/2017, 16 de Febrero de 2017

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) dictó Sentencia el 1 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 43/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 1222/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Liria, en la que se condenó a Isidoro como autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la prohibición de aproximación a Paulina ., su domicilio o lugar donde ella se encuentre, a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático o telefónico durante ocho años; y se le impone medida de libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena privativa de libertad (que se determinará una vez cumplida la pena privativa de libertad). Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Paulina . en la suma de 5.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Elena Muñoz González, en nombre y representación de Isidoro , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la seguridad jurídica y a una resolución motivada; y consiguiente aplicación errónea del art. 181.4 CP . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la seguridad jurídica y a una resolución motivada; y consiguiente aplicación errónea del art. 181.4 CP , y, subsidiariamente, por no aplicación del art. 181.1 y 2 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 109 CP , en relación con los arts. 110 , 111 , 112 , 114 y 115 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la Procuradora D.ª María Soledad Vallés Rodríguez, en nombre y representación de Paulina ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Los motivos primero y segundo se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la seguridad jurídica y a una resolución motivada; y consiguiente aplicación errónea del art. 181.4 CP ; añadiéndose en el motivo segundo infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y que, en todo caso, sería de aplicación el art. 181.1 y 2 CP .

Alega, en el primer motivo, que el único indicio incriminatorio que se ha tenido en cuenta es la declaración de la perjudicada, y esta no declaró de forma concluyente que hubiera habido penetración, siendo el dolor en la zona anal una percepción subjetiva; que la misma no presentaba lesiones ni se encontraron restos biológicos en ella o en su ropa. Y en el segundo motivo, reitera que no existen elementos probatorios suficientes para afirmar que hubo penetración anal ni siquiera parcial, por lo que en todo caso sería de aplicación el art. 181.1 y 2 CP , procediendo, igualmente, aplicar el principio in dubio pro reo. Procede su examen conjunto.

2. La STS que 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado en el año 2014 regentaba un restaurante de venta de kebabs en la localidad de Villamarchante, y, sobre las 22:00 horas del día 11 de agosto de 2014, Paulina . entró en el local, sentándose a tomar una cerveza, y después fue tomando las copas de licor que el mismo le sirvió. El acusado se sentó en la mesa de la terraza con ella, ofreciéndole un trabajo para el verano, y finalmente le confesó que estaba enamorado de ella. Paulina . rechazó sus pretensiones amorosas y le dijo que tenía pareja. Posteriormente perdió el conocimiento y lo recobró al sentir un fuerte dolor en la zona anal, encontrándose en una habitación con dos colchones cuya puerta daba al patio, y estaba totalmente desnuda, salvo el sujetador, tumbada boca abajo y con el acusado encima penetrándole analmente. Tras percatarse de lo sucedido, Paulina . comenzó a gritar, cogió sus pertenencias y le pidió al acusado que abriera la puerta cerrada con llave, y salió corriendo en dirección a la Comisaría de Policía Local, ubicada a escasos metros. En la Comisaría Paulina . se encontró con dos amigas suyas y sus dos hijas que, alertadas por su ausencia, habían acudido a dar cuenta de su desaparición a la Policía Local.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, la declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera creíble, coherente y persistente en el tiempo; ratificando en el acto del juicio lo ya manifestado en instrucción, sin ambigüedades ni contradicciones. Excluyendo móviles de resentimiento o venganza, porque se conocían del pueblo y ninguno refirió motivos de enemistad. La reacción de la víctima fue espontánea: cuando se percató de lo sucedido, fue inmediatamente a la Comisaría de Policía.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La declaración de Regina , que regentaba un bar en la localidad, y la tarde de los hechos Paulina . estuvo allí con ella. Manifestó que Paulina . se tomó alguna cerveza, que estuvieron un rato juntas, hasta que cerró, y Paulina . le acompañó a su casa, que serían sobre las diez; a las dos horas las hijas de Paulina . se pusieron en contacto con ella, preguntándole si sabía dónde estaba su madre, si estaba con ella; se preocupó, se fue a buscar a las hijas de Paulina . y dieron vueltas por el pueblo a ver si la veían, no había nadie por la calle y se fueron a la Comisaría de la Policía Local. Añadiendo, que estando en la Comisaría llegó Paulina . muy nerviosa, desorientada, llorando, no podía ni hablar, tenía signos de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, con la camiseta del revés y los zapatos de la mano, diciendo que habían abusado de ella.

   La declaración testifical de Gracia , que conocía a Paulina . de la localidad, yendo las hijas de ambas al mismo colegio; declaró que Regina le llamó la noche de los hechos y se fueron con las hijas de Paulina . a dar vueltas por el pueblo, éstas estaban extrañadas y asustadas de que su madre no hubiera llegado a casa porque no había sucedido nunca antes, y como después de dar unas vueltas no vieron a nadie por el pueblo acudieron a la Policía, llegando allí Paulina . muy alterada y nerviosa, con la ropa desarreglada, el suéter del revés, con los zapatos de la mano. Y Paulina . le contó que el acusado le había penetrado por el ano y que le hizo daño, por lo que se despertó.

   Las declaraciones de los agentes de la Policía Local que, estando Regina y Gracia con las hijas de Paulina . en la Comisaría, vieron llegar allí a la víctima, sobre las 2:00 horas del día 12 de agosto de 2014, en un estado de gran agitación, corriendo descalza con los zapatos de la mano, con la camiseta del revés, con el pelo desaliñado, había bebido alcohol, muy asustada, diciendo que habían abusado de ella y que había sido el dueño del kebab. Regina y Gracia habían puesto en conocimiento de los agentes que las hijas de Paulina . no sabían dónde estaba su madre y que habían llamado a la primera porque era la última persona que había estado con ella.

   La declaración del agente de la Guardia Civil que inspeccionó el lugar donde ocurrieron los hechos; manifestó que al fondo del local había un patio y dos puertas con un rellano, llegándose a una habitación con dos colchones, y que desde fuera no se veía el interior (lo que se corresponde con lo manifestado con la víctima, que declaró que se despertó en una habitación con dos colchones cuya puerta daba al patio).

   El informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el acto del juicio. En las muestras de sangre y orina de la víctima se detectó la presencia de alcohol etílico, con una concentración en sangre de 1,43 g/litro, y en orina de 2,59 g/litro; precisando que tales tasas se corresponden con el momento del análisis, y que dos o tres horas antes la tasa sería superior, pues cada hora se elimina de 0,15 g/l ó 0,20 g/l. Añadiendo que, en general, los efectos que pueden presentarse después de la ingestión de cantidades de etanol que conduzcan a concentraciones en sangre de 0,9 g/l a 2,5 g/l son: inestabilidad emocional y decrecimiento de las inhibiciones; pérdida de juicio crítico; alteraciones de la memoria y comprensión; decrecimiento de la repuesta sensorial; incremento del tiempo de reacción e incoordinación muscular.

   Asimismo, señala la Audiencia que según el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio, en un adulto la penetración anal puede no dejar lesiones. Y, por otra parte, que la ausencia de restos biológicos en la vagina, puede deberse a que el acusado utilizó preservativo o a que no hubo eyaculación; lo que es compatible con la versión de la víctima, que en ningún momento declaró que el acusado eyaculara sobre ella, sino que la despertó un fuerte dolor en la zona anal, porque el acusado la estaba intentando penetrar por el ano.

   A este respecto, como ha venido señalando esta Sala, para que se consume el delito no es necesario que la penetración fuera total, basta con la penetración parcial. Como recuerda la STS 355/2013, de 3 de mayo , la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento ( SSTS de 19 de febrero de 2010 y 355/2013 , de 3 de mayo, entre otras). Y, en el caso actual, las manifestaciones de la víctima sobre el daño que el acusado le ocasionaba en la región anal, ponen de relieve que no se trataba de meros roces o tocamientos sino de penetración, más o menos profunda, pero en cualquier caso integradoras de la acción penalmente sancionada como acceso carnal (en este sentido, STS 553/2014, de 30 de junio ).

   Igualmente, argumenta el Tribunal que el acusado admitió que Paulina . estuvo en su local, si bien niega los hechos incurriendo en notables contradicciones, siendo sus explicaciones inconsistentes; así, declaró que el día de autos había mucha gente en el pueblo porque eran fiestas, pero las mismas comenzaron con posterioridad, el día 15 de agosto.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

La parte recurrente cuestiona la condena en costas de la acusación particular, por haber sido su intervención inútil y superflua, adhiriéndose en todas sus actuaciones al Ministerio Fiscal.

2. Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 518/2004, de 20 de abril ).

3. La regla general establecida por la Jurisprudencia de esta Sala -como se ha puesto de relieve- es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses. Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas.

Resulta adecuada la condena en costas al recurrente, puesto que la acusación mantenida tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal (calificando los hechos como delito contra la libertad sexual del art. 181.4 CP , solicitando la pena de 6 años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación por 10 años, e indemnización de 5.000 euros) es homogénea y congruente con la asumida finalmente por el Tribunal de instancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto se formula por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 109 CP , en relación con los arts. 110 , 111 , 112 , 114 y 115 CP .

Sostiene que no se ha acreditado daño alguno ni físico ni moral.

2. Como sostiene la STS 396/2002 de 1 de marzo : "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000 ), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

   La STS 105/2005 de 29 de enero afirma en un supuesto de un delito contra la libertad sexual que: "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, (...) sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada", en referencia a la cantidad económica impuesta.

3. El Tribunal de instancia condenó al recurrente a indemnizar a la víctima en el importe de 5.000 euros por los daños morales. Esta indemnización acordada por el Tribunal se estima correcta y proporcionada a las circunstancias del hecho. No cabe duda que un ataque de contenido sexual como el recibido por la víctima supone un evidente estado de estrés psicológico sufrido tras la agresión, y por ello sujeto a indemnización por daño moral. Esta cantidad no es desproporcionada ni arbitraria porque la víctima vio afectada su indemnidad sexual y debe ser resarcida por ello.

   En consecuencia, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: