ATS 370/2017, 9 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección octava), se ha dictado sentencia de fecha 12 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 16/2015 , dimanante del Sumario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cerdanyola del Vallés, por la que se condena a Roberto como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C.P ., a la pena de siete años de prisión.

Se le impone, asimismo, la prohibición de aproximarse a la víctima, Sagrario ., su domicilio y cualquier otro lugar que frecuente, a una distancia inferior a 1.000 metros, además de la prohibición de comunicarse con ella de cualquier modo, por tiempo de trece años.

De igual modo, se le condena a indemnizar a la víctima, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 6.000 euros y al pago de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Roberto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Bellón Marín, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos: 1) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; 3) por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) por error de en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Denuncia que la denegación de la declaración de los agentes que elaboraron el atestado inicial le ha causado indefensión, por cuanto el contenido del atestado le era favorable, al revelar las contradicciones existentes entre la declaración de la víctima mantenida en el acto del juicio y la efectuada ante los agentes. Manifiesta que dicha prueba fue interesada como cuestión previa, interesando la suspensión del juicio, si bien fue denegada por la Sala, formulando en ese momento su letrado la oportuna protesta.

2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

3. El motivo ha de ser inadmitido.

La prueba no era relevante y carecía de aptitud para variar el sentido del fallo. Al acto del juicio compareció la víctima, a quien podía habérsele interrogado por las supuestas contradicciones; de forma que su declaración ante los agentes hubiera sido introducida en el acto del juicio.

Por lo expuesto, la denegación de la prueba denunciada no ha causado indefensión al recurrente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. Considera que los hechos no pueden incardinarse en el tipo penal del artículo 178 y 179 del Código Penal , sino en un delito de abuso sexual al no resultar acreditada la concurrencia de violencia o intimidación.

2. En palabras de la STS 853/2013, de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que, cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y, en trámite de sentencia, su desestimación (en el mismo sentido SSTS 283/2002, de 12 de febrero ; 892/2007, de 23 de octubre ; 373/2008, de 24 de junio ; 89/2008, de 11 de febrero ; 114/2009, de 11 de febrero , y 384/2012 de 4 de mayo ; y STS de 14 de octubre de 2014 , entre otras).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que la noche del 8 de marzo de 2015, hacia la 1:00 horas, Roberto quedó con Sagrario , y con la pareja de ésta para salir de fiesta. Hallándose los tres en el rellano del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Ripollet, la pareja de Sagrario . se ausentó unos minutos. Roberto en ese momento se sacó el pene del pantalón y, pese a la negativa de Sagrario . a mantener relaciones sexuales, la colocó de cara a la pared, le bajo los pantalones y, al tiempo que le tocaba los pechos por debajo de la ropa, la penetró vaginalmente por tres veces, a pesar de la resistencia de la mujer, que intentaba quitárselo de encima. El acusado, a continuación la agarró, la colocó contra la barandilla y la penetró vaginalmente dos veces más.

El motivo ha de ser inadmitido.

El recurrente se aparta de los hechos declarados probados en los que se recoge no solo la negativa de la mujer a mantener relaciones sexuales, sino que además se añade que la penetró pese a la resistencia de la víctima que trataba de quitárselo de encima.

A la vista de este relato de hechos probados, es evidente que no existe una voluntad de mantener contactos de tipo sexual por parte de la víctima, y que el acusado despliega una actitud general de violencia que vence la negativa de la víctima, que intenta zafarse de la situación pero que no lo logra, precisamente, por la violencia física existente.

Por tanto, la calificación de los hechos por la Sala de instancia es correcta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia la ausencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala efectúa de la prueba, esencialmente de la declaración de la víctima.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos : a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto al valor probatorio de la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, esta presunción constitucional solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede, por ejemplo, con la declaración de un coimputado carente de elementos de corroboración, que no tiene la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 34/2016, de 21 de abril , entre otras y con mención de otras).

3. No es asumible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente. El Tribunal dictó la sentencia sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia revela que la Sala de Instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, a virtud de la cual, la misma Sala concluyó que el recurrente agredió sexualmente a la víctima en los términos expuestos en el relato de hechos probados, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, por ello, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   En concreto la prueba de cargo, apreciada por el Tribunal a quo como bastante en sentencia, consistió en:

   - La declaración en el juicio oral de la víctima, que fue considerada por la propia Sala como verosímil, persistente en el tiempo en los elementos esenciales, sin fisuras y no contaminada por móviles espurios que puedan restarle credibilidad. Pone de manifiesto la Sala que ambos implicados coinciden en señalar que no se conocían de nada y que solo vivían en el mismo edificio; extremo éste, afirma la Sala, que se aviene mal con las declaraciones del procesado conforme a las cuales la testigo había ido a su piso llorando, explicándole su difícil relación con su novio. Asimismo, destaca la prontitud en la denuncia de los hechos, habiéndose sometido a las pruebas médicas correspondientes.

   En este sentido, afirmó el Tribunal a quo que la víctima expuso que esa noche decidió salir de fiesta con su pareja, quien al poco se ausentó y se fue a comprar cocaína, volviendo al poco rato con el acusado. Tras consumir la sustancia los tres, su pareja propuso ir a comprar cervezas, mientras ella y el acusado le esperaban fuera del piso, sentados en el rellano. Es entonces cuando el acusado se bajó la cremallera del pantalón, se sacó el pene, la cogió por los dos brazos, la empotró contra la pared, le bajo los pantalones y la penetró vaginalmente hasta tres veces. La Sala, asimismo, destacó que la víctima relató que cuando la soltó se quedó aturdida, sin poder gritar, apartándose del lugar; instante en el que el acusado, de nuevo, la coge, y colocándola contra la barandilla la penetró dos veces más.

   La víctima afirmó, que en ese momento, decidió no decirle nada a su pareja por temor a que reaccionara violentamente, pero se lo explicó cuando regresaron a casa. Comportamiento éste que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no puede considerarse incoherente o ilógico, máxime si tenemos en cuenta que la víctima tras los hechos se encontraba aturdida. Tampoco puede considerarse que la declaración de la víctima no sea persistente por no ser coincidente en aspectos secundarios de los hechos -como si en el momento de los hechos había consumido o no cocaína-. Dicha falta de coincidencia en aspectos accesorios lejos de restar credibilidad al testimonio, denota que no estamos ante un testimonio aprendido, sino ante un relato fruto de una vivencia.

   - La Sala de Instancia también tomó en consideración, como prueba de cargo y elemento corroborador de la versión de la víctima, la declaración ofrecida por el Sr. Gabino , en aquel momento pareja de la víctima, quien ratificó, afirma la Sala, aspectos secundarios del relato de la misma, tales como ser cierto que durante un rato la víctima y el acusado se quedaron solos, añadiendo que al regresar la encontró rara, como si le ocultara algo. Asimismo reconoce que la víctima le contó los hechos al regresar a casa.

   - También fue considerado como elemento corroborador el informe médico, practicado horas después de los hechos, en los que se constata un eritema a nivel introito, explicando los médicos en el acto del juicio que dicho eritema es compatible con una penetración.

   - Por último, el Tribunal de Instancia no otorgó credibilidad al testimonio del acusado, quien manifestó en el acto del juicio que la pareja de la víctima le pidió que le acompañara a comprar cervezas, a lo que se negó, quedándose en su casa. Poco después llamó la víctima, manifestándole que su pareja le había pegado. Encontrándose ambos en su domicilio, ella le puso la mano en el pene, manteniendo relaciones consentidas en el pasillo de la vivienda. La Sala pone de manifiesto las contradicciones entre dicha declaración y la efectuada en sede de instrucción, en la que negó haber mantenido relaciones sexuales con la víctima; asimismo destaca que solo después de conocer el resultado de las pruebas biológicas del Instituto Nacional de Toxicología -en las que se concluía que los restos de semen hallados en la vagina de la víctima coincidían con el acusado- reconoce relaciones sexuales con la víctima.

   En resumen, no puede prosperar el motivo denunciado, por cuanto, el Tribunal a quo valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (en particular la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas) y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional, sin que pueda tacharse de ilógico o arbitrario el referido razonamiento.

   Por último, y en relación al testimonio de la víctima, directamente cuestionado por el recurrente, tampoco es atendible la denuncia formulada pues el mismo fue considerado por el Tribunal de Instancia como prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia y, en particular, al concurrir en él los requisitos jurisprudencialmente exigidos de incredibilidad subjetiva (pues no se acreditó en juicio la existencia de ningún ánimo espurio hacia el recurrente por parte de la víctima), verosimilitud del testimonio (apoyado en las múltiples corroboraciones expuestas) y persistencia en la incriminación (especialmente revelada de la propia declaración de la víctima y del testimonio del novio de la misma a fecha de los hechos).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente considera que ha sido incorrectamente valorado el informe médico forense, del cual no puede concluirse la existencia de una penetración violenta.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849. 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   En relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

   En primer lugar, el informe médico carece de valor de documento a efectos casacionales. En segundo lugar, el recurrente no formula un relato alternativo de los hechos probados acordes con el error denunciado. En tercer lugar, el documento designado carece de literosuficiencia. La Sala no se ha apartado de su contenido, recogiendo literalmente sus conclusiones, además de expresar las precisiones de los médicos efectuadas en el acto del juicio; en donde puntualizaron que el eritema a nivel introito es compatible con una penetración, que no tiene que ser necesariamente forzosa; esto es, tampoco descartan que la penetración no fuera violenta. El dictamen por sí solo son sirve para alcanzar conclusiones distintas de las reflejadas en los hechos declarados probados de la sentencia. Finalmente, ya hemos visto anteriormente, cómo la Sala concluye el carácter violento de la penetración no del referido informe sino de la declaración de la víctima.

   En definitiva, no es dable el reproche formulado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que el Tribunal, en sentencia, valoró los documentos en que se sustenta el motivo de forma lógica y racional junto con la restante prueba practicada en el plenario, sin que pueda afirmarse que tales documentos, por sí solos y en atención a su inidoneidad, evidencien el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: