STS 115/2017, 9 de Febrero de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2017:877 |
| Número de Recurso | 1456/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 115/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 9 de febrero de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Tarsila , representada y asistida por la letrada Dª Desamparados Bañuls Parreño contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 1606/2014 , formulado frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, dictada en autos 643/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , seguidos a instancia de dicha recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Ángel Cea Ayala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Con fecha 27 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Tarsila frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO el derecho de la demandante a percibir pensión de viudedad con efectos desde el 1 de enero de 2010 y CONDENO a ambos organismos demandados a estar y pasar por este pronunciamiento y a ABONAR las prestaciones, revalorizaciones y atrasos que procedan como consecuencia del mismo».
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- Dª Tarsila , con NIF NUM000 , contrajo matrimonio con D. Primitivo el día 9 de abril de 1977.
El 28 de septiembre de 2006 ambos firmaron el convenio regulador de los efectos de su divorcio, siendo disuelto el vínculo matrimonial por sentencia de 29 de diciembre de 2006 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Nules (autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 744/06), la cual es firme.
El día 18 de junio de 2008 D. Primitivo falleció.
SEGUNDO.- El mismo día 18 de junio de 2008 la demandante solicitó pensión de viudedad -ello dio lugar a la incoación del expediente NUM001 del año 2008-, pensión que le fue denegada por resolución de 31 de julio de 2008 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al no haberse establecido en la sentencia de divorcio pensión compensatoria a su favor.
Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada de forma expresa por los mismo motivos en fecha 14 de noviembre de 2008.
TERCERO.- Posteriormente, y con motivo de la entrada en vigor de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado, Dª Tarsila presentó nueva solicitud en fecha 23 de marzo de 2011, indicando que la fecha de efectos debía ser la de la denegación de la primera solicitud.
CUARTO.- El INSS, en virtud de resolución de 8 de abril de 2011, reconoció a la demandante pensión de viudedad (base reguladora de 544'30 euros mensuales, porcentaje del 52% y porcentaje prorrata de 94'47%). La fecha de efectos fijada fue la de 23 de diciembre de 2010, esto es, tres meses antes de la segunda solicitud.
QUINTO.- Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada igualmente».
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de fecha 27 de febrero de 2014 ; y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda de doña Tarsila contra la recurrente, absolviendo a esta última de las pretensiones contra la misma formuladas».
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Tarsila , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de octubre de 2013 , así como la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS introducida por la Ley 26/2009, en cuanto a los efectos retroactivos de la misma recogidos en la Disposición Final 3ª , a fecha 1 de enero de 2010.
Por providencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.
Se debate en el presente procedimiento la fecha de efectos de una pensión de viudedad. Conforme a la declaración de hechos probados, el causante, que estaba casado con la actora desde el 9 de abril de 1977 y divorciado de la misma por sentencia de 29 de diciembre de 2006 , falleció el 18 de junio de 2008 , y con esta fecha dicha beneficiaria solicitó la prestación, que le fue denegada el 31 de julio siguiente por no haberse establecido en el convenio regulador una pensión compensatoria, con cuya decisión, una vez agotada la vía administrativa, no consta que interpusiese demanda. Posteriormente y con motivo de la entrada en vigor de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Grales del Estado para 2010, instó de nuevo la prestación con fecha 23 de marzo de 2011, indicando que la fecha de efectos debía ser la de la primera petición, siendo reconocida aquélla el 8 de abril de 2011 con efectos desde el 23 de diciembre de 2010, tres meses antes de la segunda solicitud. Contra ello, y tras agotar la vía administrativa, interpuso demanda, que fue estimada en la instancia acogedora de la pretensión subsidiaria de que la fecha de efectos de la pensión fuese la de 1 de enero de 2010, por lo que el INSS recurrió en suplicación, que fue acogida por el TSJ dirimente con revocación de la sentencia del Juzgado y absolución de dicho Instituto. Acude a la casación unificadora la demandante por medio de un motivo, respecto del cual señala de contradicción la sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de octubre de 2013 y postulando que se mantenga la sentencia de primera instancia. Impugna el INSS. El Mº Fiscal considera improcedente el recurso.
En dicha referencial se contempla el caso de un matrimonio que, conforme al relato de hechos probados, fue contraído el 29 de mayo de 1977, separándose los cónyuges judicialmente tras haber tenido tres hijos y habiendo fallecido el causante el 28 de mayo de 2009. La actora solicitó la pensión de viudedad "al poco de morir el marido", sin que el INSS reconociese tal derecho por estimar que no se cumplían los requisitos legales, los cuales fueron modificados por la antedicha Ley 26/2009 con efectos desde el 1 de enero de 2010, a cuyo amparo la beneficiaria instó de nuevo la prestación el 21 de abril de 2011. El INSS resolvió reconocerla con efectos de 20 de enero de 2011, lo que aquélla impugnó por entender que debía ser desde la precitada fecha de 1 de enero de 2010. En este caso, la Sala de suplicación, que recoge con valor de hecho probado en su segundo fundamento de derecho que a la actora le había sido denegada inicialmente la pensión "por existir sentencia de separación sin pacto de pensión compensatoria", confirma la sentencia de instancia estimatoria de la demanda por considerar que la entidad gestora debió de haber procedido revisando de oficio su decisión denegatoria de la pensión una vez que se produjo el cambio normativo, sin esperar, por tanto, a una nueva solicitud de parte al respecto y desestima el recurso de suplicación que contra aquélla había interpuesto el referido organismo.
En función de los datos expuestos de uno y otro caso, de las pretensiones coincidentes en cada uno de ellos y de los fundamentos esgrimidos, ha de apreciarse la contradicción requerida en el art 219 de la LRJS , toda vez que se ha resuelto de modo distinto dos procedimiento sustancialmente iguales en cada uno de tales extremos.
El motivo a que se circunscribe el recurso (segundo y tercero fundamento de derecho) considera conculcada la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS y la jurisprudencia aplicable al caso, representada por las SSTS de 15 de febrero de 2012 y 27 de junio de 2013 , entre otras.
La norma en cuestión establece, en su número 1, que en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008, "el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
-
La existencia de hijos comunes del matrimonio o
-
Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.
La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.
En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley" .
De esta manera se dispone, con ese carácter (transitorio) una excepción al contenido del art 174.2 de la misma norma -el cual exige la concurrencia del requisito de la pensión compensatoria- siempre y cuando se cumplan las condiciones que la propia disposición transitoria menciona.
Esa ley (26/2009) introductora del precepto que sirve de fundamento jurídico a la pretensión de la actora entró en vigor el 1 de enero de 2010 y en el precepto mismo ( disposición final tercera) se precisa que " con efectos de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida, se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos:...........catorce:Se añade una nueva Disposición transitoria decimoctava al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con la siguiente redacción:..........."
A partir de ahí, la cuestión a debatir es la de si, como sostiene la sentencia recurrida, no es posible una eficacia prestacional anterior a los tres meses previos a la nueva solicitud, o si, como, razona la de contraste, "la reiteración de la pretensión de las personas afectadas por el cambio de normativa no podría ser exigible (porque) ésta tenía que ser revisada de oficio , sin que esta inactividad de la entidad gestora tuviera que perjudicar a los beneficiarios de la pensión, no prescrita como es el caso...", de manera que, según ello, la fecha de efectos habría de remontarse a la de la primera solicitud de la demandante.
Como señala el Mº Fiscal en su informe, el presente debate no es coincidente con los resueltos por la jurisprudencia anterior y lo cierto es que si se resolvió definitiva y correctamente el expediente primitivo en aplicación de la legalidad vigente a la sazón y quedó zanjada la cuestión, expediente que exige para su apertura la petición de parte, la que ahora se examina es una cuestión nueva aunque la pretensión y sus elementos fácticos sean los mismos, porque la normativa posterior de aplicación es diferente y no se está en el caso -como en el de buena parte de esa jurisprudencia- de que hallándose una solicitud todavía "en trámite" (judicial), se produce la nueva normativa, lo que se ha resuelto en el sentido de hacer inexigible una petición posterior -por reiteración innecesaria- y de aplicar tal legislación directamente, incluso de oficio, según entendió la Sala en su momento -con alguna discrepancia- aunque no existiera cuando se inició el litigio en curso.
En efecto, nuestra sentencia de 8 de febrero de 2012 (rcud 2439/2011 ), precedida de otras como la de 18 de enero de 2012 (rcud 1609/2011 ), señala al respecto que son las " SSTS de 26 de enero de 2001 y 13 de julio de 2011 ( R.4587/09 y 3040/10 ), seguidas después por las de 15 de septiembre de 2011 y 22 de noviembre de 2011 ( R. 441/11 y 829/11 ), dictadas -aquellas dos primeras fundamentalmente- para casos también idénticos, las que, de modo expreso, entendieron que, cuando se reúnen los requisitos legales exigibles, el régimen jurídico de la pensión de viudedad establecido por la Ley 26/2009 debe aplicarse también a los asuntos en trámite. Se rechaza así en todos esos precedentes que pueda imponerse al solicitante de la prestacioìn la exigencia de efectuar nueva solicitud, porque tal solución, que, en este caso, es la que luce en la sentencia de contraste de la Sala de La Rioja, resulta contraria a la garantía de la tutela judicial efectiva........" desde el momento en que se halla aún abierto el procedimiento y lo único que acontece es que éste se inició antes de la entrada en vigor de la nueva normativa.
Ello, sin embargo, no implica que se haya de entender que desde que aparece esa legislación, el ente gestor deba de revisar unilateralmente sus anteriores resoluciones denegatorias de la prestación en expedientes ya cerrados para aplicarles la legislación modificativa, exigencia ésta que se desprendería de la sentencia de contraste y que carece de soporte tanto normativo como jurisprudencial, de manera, pues, que se requiere una nueva solicitud motivadora de la apertura de un igualmente nuevo expediente administrativo, que dará derecho, en su caso, al reconocimiento correspondiente con efectos desde tres meses antes de aquélla, de acuerdo con el art 43.1 de la LGSS (53.1 del vigente TRLGSS), que es lo que ha hecho la entidad gestora y ratifica la recurrida que, tal y como preconiza el Ministerio Fiscal, debe confirmarse.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Tarsila , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 1606/2014 , formulado frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014 , dictada en autos 643/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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