STSJ Andalucía 2338/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:6903 |
| Número de Recurso | 2412/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2338/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2412 / 17 -K- Sentencia nº 2338 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltmo. Sr. Magistrado
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2338 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla en sus autos nº 566/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Estibaliz contra, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO .- Estibaliz, con NIF núm. NUM000, nacida el NUM001 de 1945, contrajo matrimonio con Eleuterio el 5 de mayo de 1968, habiendo nacido tres hijos de dicho matrimonio: Gustavo el día NUM002 de 1969, Hugo el día NUM003 de 1970 y Jacinto el NUM004 de 1983.
Los referidos cónyuges se divorciaron en virtud de Sentencia de fecha 30 de marzo de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Dos Hermanas, enprocedimiento de divorcio núm.
127/1997, en cuyo Fallo se detallan las medidas y entre ellas la obligación del Sr. Eleuterio de abono a la Sra. Estibaliz, en concepto de pensión por desequilibrio una pensión mensual equivalente al 15% de los ingresos líquidos que perciba. La Sentencia obra a los folios 16 a 18 y se da por reproducida en su integridad.
Eleuterio falleció el 10 de marzo de 2012.
Solicitada por la actora pensión de viudedad, la misma le fue reconocida, por aplicación de lo dispuesto en el art. 174.2 de la LGSS, mediante Resolución de 12 de abril de 2012, en la que se limita la cuantía de la pensión al porcentaje del 60% por estar casado el causante (736,52 euros), aplicándose, además, el límite correspondiente al importe de la pensión compensatoria, por lo que quedó reducida la pensión a la cantidad de 378,43 euros.
La actora no es perceptora de ninguna otra prestación pública, salvo la de viudedad expresada.
El 22 de noviembre de 2013, por la demandante se presentó solicitud ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social de revisión de la pensión de viudedad interesando se calculase la misma conforme a lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Transitoria 18 de la LGSS .
El 21 de febrero de 2014, la demandante presentó escrito de reclamación previa contra la desestimación presunta, interesando la actualización de su pensión, con efecto de 1 de enero de 2013. "
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla de fecha 27 de marzo de 2017 estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando el derecho de la misma a que el cálculo de la pensión de viudedad se realizara con arreglo a la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, sin aplicación del límite correspondiente a la pensión compensatoria, con fecha de efectos de 22 de agosto de 2013. Se alzan frente a la misma en suplicación las Entidades Gestoras de prestaciones, aduciendo un único motivo al efecto.
Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el apartado 2 de la Disposición Transitoria Decimoctava del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Consideran que la cuestión a dilucidar no radica en la interpretación que haya de hacerse del apartado 2 de la expresada Disposición Transitoria, sino en la inaplicabilidad de la misma a un hecho causante que tuvo lugar con anterioridad a su entrada en vigor, invocando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2017 . Por otro lado y en cualquier caso, no concurrirían las condiciones precisas que se mencionaban en el apartado 1º de la referida Disposición Transitoria.
Consta en las actuaciones que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de abril de 2012, se procedió a reconocer a la trabajadora una prestación por viudedad del 60% de la base reguladora, limitada sin embargo al importe de la pensión compensatoria fijada por la sentencia de divorcio dictada en fecha 30 de marzo de 1999 . Se fijaba como fecha inicial de efectos de la prestación la del 10 de abril de 2012.
Instada solicitud de revisión en escrito de 22 de noviembre de 2013, se rechazó la misma, viniéndose a establecer su importe en los mismos términos anteriormente señalados.
Ciertamente, la redacción del artículo 174.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social al tiempo del fallecimiento del causante el 10 de marzo de 2012, establecido por la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, recogía una limitación referida a la percepción de la pensión compensatoria: " 2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción
de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por 100 a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente. (...)".
La Ley 26/2009 de 23 de diciembre vino también a añadir la Disposición Transitoria Decimoctava, cuya redacción se mantenía en la fecha del dictado de las resoluciones que se impugnan en las presentes actuaciones: " 1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
-
La existencia de hijos comunes del matrimonio o
-
que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.
La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/ 2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social.
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