STS 119/2017, 10 de Febrero de 2017

Con fecha 17 de julio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La actora Dª. Graciela , nacida el NUM000 de 1933, solicitó la pensión de viudedad el día 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- La actora estuvo casada con D. Mateo , beneficiario de una pensión de jubilación por importe bruto de 2.522,89 euros mensuales (fol. 110), desde el 19 de diciembre de 1965 (fol. 60) hasta el 12 de mayo de 1998 en que se declaró su divorcio sin pensión compensatoria. El vínculo matrimonial duró más de 32 años.

TERCERO.- El causante falleció el día 18 de agosto de 2012.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 3 de enero de 2013 le fue denegada la prestación de viudedad por haber transcurrido un periodo de tiempo superior a diez años entre la fecha de divorcio o separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad, de acuerdo con la disposición transitoria decimoctava de la Ley general de la Seguridad social , aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOIE 29/06/1994, en la redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE 24/12/20019).

QUINTO.- Se efectuó reclamación previa que fue desestimada

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Graciela , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al Instituto demandado de los pedimentos en su contra dirigidos y confirmando con ello la resolución impugnada

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Graciela ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Graciela contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Dª. Graciela contra el INSS debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia

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Por la representación de Dª. Graciela se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 10 de marzo de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 12 de julio de 2013 .

Con fecha 24 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- Por parte de la representación letrada de Dª Graciela se formula el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina en el que se recurre la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- de 15 de octubre de 2014, recaída en el rec. nº 986/2014 , que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la aquí recurrente, confirmo la sentencia de instancia que había denegado la pensión de viudedad solicitada.

2. - En dichas sentencias, por lo que a los presentes efectos casacionales interesa constan las siguientes circunstancias: 1) La demandante contrajo matrimonio con el causante el 19 de diciembre de 1965 . 2) En 1998 se disolvió el matrimonio por divorcio sin que se fijase ningún tipo de pensión compensatoria. 3) El fallecimiento del causante ocurrió el 18 de agosto de 2012.

   Con tales antecedentes, el INSS le denegó el derecho a la pensión alegando que habían transcurrido más de diez años entre el divorcio y la fecha de fallecimiento según la Disposición Transitoria 18ª LGSS - 94 en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre. Tanto la sentencia de instancia como la recurrida confirmaron la resolución del INSS y rechazaron aplicar, por razones temporales, el apartado segundo de la citada norma que, aunque introducido por la Ley 27/2001, de 1 de agosto, entró en vigor el 1 de enero de 2013; esto es, con posterioridad a la producción del hecho causante.

3. - La recurrente aporta como sentencia contradictoria la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas- de 12 de julio de 2013, recaída en el rec. 1300/2011 . En dicha sentencia se revoca la dictada en la instancia y se declara el derecho a la pensión de viudedad. En lo que aquí interesa, los antecedentes fácticos de dicha resolución son los siguientes: 1) La parte actora contrajo matrimonio con el causante en fecha de 17-04-1966; 2) En fecha de 1-04-1985 el Juzgado de primera instancia dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio. En la citada sentencia no se fijaba pensión compensatoria. Si se fijaba contribución a las cargas familiares; 3) Por sentencia de del Juzgado de primera instancia se modificaron las medidas eliminando la pensión de alimentos para hijos; 4) El causante falleció el 22-05-2009; y, 6) La parte actora inició la vía administrativa solicitando pensión el 27-05-2009, y se dictó resolución la Dirección Provincial del INSS en la que se le denegaba la pensión de viudedad por no haberse fijado pensión compensatoria.

   La Sala de suplicación, tras hacer referencia a la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS , y la modificación normativa de dicha Disposición existente en la fecha de dictar su resolución, señala, por un lado, que no pueda aceptarse la tesis del INSS de que la única normativa aplicable era la que estaba vigente en el momento de la solicitud de la prestación o en el de la resolución administrativa que decidió sobre ella. En este sentido hay que insistir en que lo que ha establecido la disposición transitoria 18ª de la LGSS es la dispensa de un requisito que la actora consideraba que no debía aplicarse, con lo que refuerza el fundamento de la pretensión deducida, sin alterar el sentido de ésta. Es cierto que la nueva norma pondera una serie de elementos de hecho: duración del vínculo, fecha del divorcio o la separación, fecha del fallecimiento del causante, existencia de hijos comunes y edad de la solicitante, pero se trata de datos que obran en el expediente, que no han sido controvertidos y que en su mayoría están vinculados a la propia solicitud inicial. Por otro lado, tampoco puede excluirse la eventual aplicación de la nueva disposición transitoria 18ª de la LGSS en virtud de la prohibición de variación sustancial de la pretensión formulada en la demanda ( art. 85.1LPL ), porque, aparte de que aquí no ha sido la parte actora la que ha introducido la variación, la aparición de la nueva norma ni modifica el objeto de la pretensión, ni altera su fundamento, que tiene un componente fáctico predominante, conforme a la doctrina de la sustanciación, que es la que prevalece en el ámbito de las pretensiones sociales, en las que no es preciso concretar en la demanda el elemento jurídico de la pretensión, con lo que la variación de la norma aplicable no es decisiva en la instancia. Se pide en función de los hechos que, según la parte demandante, conforman la situación protegida y que determinan el cumplimiento de los requisitos de acceso a la protección y ello de acuerdo con la legislación anterior al cambio normativo que se produce después de presentada la demanda.

4. - De lo reseñado se desprende, tal como informa el Ministerio Fiscal, la concurrencia de la contradicción exigida en el artículo 219 de la LRJS puesto que en mérito a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales se ha llegado por las sentencias comparadas a pronunciamientos diferentes. En efecto, en ambos supuestos nos encontramos con matrimonios divorciados sin previsión de pensión compensatoria; los hechos causantes se producen ambos con anterioridad al 1 de enero de 2013, las solicitantes son mayores de 65 años, las solicitudes de pensión se formalizan y deniegan por el INSS antes de la entrada en vigor de la Disposición Transitoria 18ª LGSS - 94 en la redacción dada por la Ley 27/2011 y las sentencias comparadas se dictan cuando la citada norma ya ha entrado en vigor. En ambas sentencias la pretensión es la misma: la concesión de la pensión de viudedad y en ambas el fundamento de la solicitud y sobre el que versa el razonamiento de la sala sentenciadora es la aplicabilidad o no de la reiterada Disposición Transitoria 18ª LGSS -94 en la redacción dada por la Ley 27/2011. Los pronunciamientos de ambas sentencias comparadas son contradictorios puesto que en la recurrida se deniega la pensión de viudedad que en la de contraste se concede.

   No obsta a la contradicción las diferencias en las fechas de los hechos causantes y de las solicitudes habida cuenta de que todas ellas se encuentran en el mismo espacio temporal de la norma vigente en cada momento. Tampoco cabe apreciar que los debates sean diferentes ni las razones de decidir distintas del hecho de que para la Sala de suplicación de Canarias -sentencia de contraste- sea determinante la posibilidad de aplicar una modificación normativa que no está vigente en el momento de solicitar la prestación, pero si lo está en el momento de dictar su sentencia en aplicación de doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo y para la Sala de suplicación de Sevilla -sentencia recurrida- lo determinante sea que la modificación normativa no es aplicable en la fecha del hecho causante, al no tener efectos retroactivos. Con expresiones distintas ambas sentencias se plantean el mismo problema jurídico: si se puede aplicar una normativa que no estaba vigente en el momento del hecho causante pero sí cuando la sala sentenciadora establece su decisión.

1.- La recurrente, en un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 224 LRJS en relación al artículo 207.e) del mismo cuerpo legal , denuncia infracción por aplicación e interpretación errónea de lo Dispuesto en el párrafo segundo de la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS -94 en la redacción incorporada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto ya que, a su juicio, equivocadamente deniega su aplicación a un hecho causante anterior a la entrada en vigor de los efectos económicos de la misma.

2. - Una adecuada solución del recurso requiere la determinación de las normas que resultan aplicables en función de los espacios temporales que aquéllas estuvieran vigentes, en relación a las circunstancias de la recurrente determinantes para el posible reconocimiento de la pensión de viudedad.

   La Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS -94 fue introducida por la Disposición Final 3.14 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre . Su redacción decía lo siguiente:

   El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

   a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o

   b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

   La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

   En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

   En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

   Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley

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   La Disposición Final 7.9 de la Ley 27/2011, de 1 de Agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, introdujo un segundo párrafo a la Disposición Transitoria Décimo Octava LGSS -94 que dice lo siguiente:

   También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años. La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior

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   La Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de Agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, con la rubrica entrada en vigor determinó con carácter general que, a salvo de algunas disposiciones entre las que no se encuentra la que nos ocupa, la entrada vigor de la Ley se produciría el 1 de enero de 2013.

3. - La recurrente, a la fecha del hecho causante -fallecimiento de su ex marido- ocurrida el día 18 de agosto de 2012, no cumplía todas las exigencias que establecía la normativa reguladora sobre las prestaciones derivadas de muerte y supervivencia entonces vigente. En efecto, al no haber sido acreedora de pensión compensatoria alguna, su acceso a la pensión de viudedad únicamente podía ser posible si, encontrándose en la situación prevista en el apartado primero de la Disposición Transitoria 18ª LGSS -94, reunía los requisitos que allí se establecen y que han sido transcritos. Pues bien, la solicitante no se encontraba en la excepcional situación descrita en el párrafo primero del apartado 1 de dicha Disposición Transitoria 18ª porque entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad había transcurrido un periodo de tiempo superior a diez años, pues el divorcio se produjo el 12 de mayo de 1998 y el fallecimiento el 18 de agosto de 2012; esto es, catorce años después.

   Es cierto que en la fecha del hecho causante ya existía la previsión legal introducida por la Ley 27/2011 de que, a partir del 1 de enero de 2013, también tendrían derecho a la pensión de viudedad las personas divorciadas sin pensión compensatoria cuyo vínculo matrimonial hubiera tenido una duración superior a diez años y cuyo divorció no se hubiere producido más de diez años antes del fallecimiento del causante que, aunque no reunieran los requisitos establecidos en el apartado primero de la reiterada DT18ª LGSS -94, tuviesen 65 o más años, que no tuvieran derecho a otra pensión pública y que la duración del matrimonio con el causante de la pensión no hubiera sido inferior a 15 años; situación en la que no se encontraba la recurrente. Pero, no es menos cierto que, en la citada fecha del hecho causante tal previsión normativa aun no había entrado en vigor en virtud de la larga "vacatio legis" que había previsto la norma que introdujo esta excepción.

1.- El principio de legalidad que informa nuestro sistema jurídico, de manera especial el ordenamiento de Seguridad Social, impone que, con carácter general, las prestaciones del sistema se regulen por la normativa vigente en el momento de producirse el hecho causante en el que, precisamente han de concurrir los requisitos exigidos por la norma que las regula, puesto que las norma aplicables al surgimiento de la prestación solo pueden ser, salvo manifestación expresa de la ley en otro sentido, las vigentes al tiempo de su hecho causante. Este ha sido el criterio tradicional seguido por la Sala que ha mantenido reiteradamente que la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la vigente en el momento de producción del hecho causante ( SSTS de 17 de noviembre de 1997, rcud. 1232/1997 ; de 2 de abril de 1996, rcud. 3362/1995 y de 10 abril de 1996, rcud. 3409/1995 ).

En el momento de producirse el hecho causante, para el supuesto aquí discutido, únicamente estaba en vigor el apartado 1 de la DT 18ª LGSS -94 que exigía determinados requisitos para el acceso a la prestación de viudedad que no cumplía la demandante, por lo que la denegación de su solicitud solo puede ser calificada como ajustada a derecho. Una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica excluye que el mero hecho de reclamar contra una resolución que en origen era ajustada a derecho pueda ser revocada porque los requisitos de acceso a la prestación han cambiado cuando la sala de suplicación examina la impugnación aplicando una previsión normativa que entró en vigor tiempo después del hecho causante a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma. Lo contrario sería violentar un mandato legislativo claro que quiso que la modificación normativa que nos ocupa entrase en vigor el 1 de enero de 2013 y no cuando se publicó la Ley. Esta pudo, como hizo con otras previsiones adelantar la entrada en vigor de la modificación de la Disposición Transitoria 18ª LGSS -94, pero no lo hizo, lo que evidencia que la voluntad legislativa fue la de establecer una fecha determinada de entrada en vigor y no adelantar las consecuencias que introducía a situaciones anteriores.

2. - A la fecha de entrada en vigor del reiterado apartado segundo de la Disposición Transitoria 18ª -el 1 de enero de 2013- la recurrente, aunque cumplía los requisitos del párrafo primero del apartado primero de la indicada disposición (esto es: tenía hijos comunes del matrimonio y una edad superior a los cincuenta años) no se encontraba en la situación descrita en ese primer párrafo (persona divorciada o separada sin derecho a pensión compensatoria cuyo matrimonio hubiera durado más de diez años y que entre el divorcio y el fallecimiento del causante no hubieran transcurrido más de diez años), precisamente porque desde la disolución del matrimonio hasta la fecha del hecho causante habían transcurrido catorce años, condicionante de necesaria concurrencia para aplicar el régimen transitorio ( SSTS de 15 de julio de 2014, rcud. 2074/2013 y de 26 febrero 2014, rcud. 1225/2013 ), por lo que, materialmente, tampoco podría aplicarse la previsión excepcional que el segundo apartado de la reiterada Disposición Transitoria 18ª contempla.

3. - Todo lo expuesto, de conformidad con lo que propone el informe del Ministerio Fiscal, conduce a la desestimación del recurso por no apreciar las infracciones denunciadas y considerarse correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de costas de clase alguna.