STS 146/2017, 21 de Febrero de 2017

Con fecha 1 de julio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En fecha veinticuatro de abril del año dos mil siete por este Juzgado se dictó sentencia con el siguiente fallo "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Isidro y DÑA. Camino contra las empresas demandadas PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. y COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y sus sociedades RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., declaro el derecho de D. Isidro a ser considerado personal laboral indefinido de la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., al existir una cesión ilegal de mano de obra por parte de la demandada PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. en beneficio de TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A.; y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que, de forma solidaria, abonen a los demandantes las siguientes cantidades, en concepto de diferencias salariales por el periodo de 1 de julio de 2005 a 30 de junio de 2006: a D. Isidro , 19.28818 euros; y a Dña. Camino , 15.98677 euros."

El dos de mayo del año dos mil siete se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva: "Procede ACLARAR la sentencia de fecha 24-4-07 en el sentido de modificar el Fallo donde dice que el periodo a abonar a ambos demandantes era de 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, debiendo decir que el período a abonar a D. Isidro es de 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007 y a Dña. Camino de 1 de julio de 2005 a 5 de diciembre de 2006.

SEGUNDO.- En sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recurso de suplicación planteado frente a la sentencia citada. Y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto frente a aquella en sentencia de 2 de noviembre de 2009.

TERCERO.- El 1 de febrero de 2010 la demandada TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. incorporó al actor en su plantilla, abonándole las diferencias salariales existentes desde el 1 de julio de 2005 hasta el 31 de enero de 2010.

CUARTO.- El demandante, D. Isidro , reclama a las demandadas, por los conceptos de complemento de disponibilidad y complemento de pantalla, correspondientes al período de 1 de marzo de 2007 a 31 de enero de 2010, una cantidad total de 21.30588 euros, conforme se desglosa en el documento n° 7.3 de su ramo, que se da por expresamente reproducido.

QUINTO.- El demandante que, además de las tareas de redactor, era el presentador de los informativos locales de Lugo y realizaba conexiones en directo para el canal autonómico, percibía de la demandada PRODUCTORA EL PROGRESO, SL el denominado plus de disponibilidad.

SEXTO.- El 2 de abril de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Isidro contra las empresas PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., declaro el derecho del actor al percibo de los complementos de disponibilidad y de pantalla, y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que, de forma solidaria, abonen al demandante la cantidad de 21.305,88 euros, devengados en el período de 1 de marzo de 2007 a 31 de enero de 2010. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Televisión de Galicia SA y la Productora El Progreso SL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Televisión de Galicia, S.A. y Productora El Progreso, S.L., contra la sentencia de fecha uno de julio del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Lugo , en proceso promovido por don Isidro frente a las demandadas, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución de instancia en el punto relativo al derecho del actor al percibo del complemento de pantalla, debiendo detraerse la cuantía correspondiente al mismo de la cantidad objeto de condena, confirmando íntegramente los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene

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Por la representación de D. Isidro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 20 de julio de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 2 de diciembre de 2008 .

Con fecha 17 de diciembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina determinar si tiene derecho a la percepción del complemento salarial denominado "Plus de Pantalla" un trabajador que había sido objeto de cesión ilegal entre la empresa PRODUCTORA EL PROGRESO S.L. y el ente TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. habiendo optado, tras la correspondiente declaración judicial, por quedarse como trabajador de ésta última y cuyas funciones habituales correspondientes a su categoría son las de redactor realizando también funciones de presentador.

2. - La representación legal de D. Isidro recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de mayo de 2015, recaída en el recurso de suplicación 3784/2013, que revocó en parte la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, en el sentido de desestimar la petición de dicho trabajador relativa al derecho a la percepción del complemento salarial denominado plus o complemento de pantalla durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 31 de enero de 2010.

   De la sentencia recurrida resultan las siguientes circunstancias fácticas relevantes a los presentes efectos casacionales: 1) El Sr. Isidro venía trabajando como redactor para la empresa Productora el Progreso S.L. que prestaba servicios para la Televisión de Galicia. 2) Por sentencia del Juzgado de lo Social de Lugo de 24 de abril de 2007, confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de noviembre de 2007 se declaró el derecho del demandante a ser considerado personal laboral indefinido de la Televisión de Galicia, S.A. al existir una cesión ilegal de mano de obra por parte de Productora el Progreso, S.L. en beneficio de la citada televisión. 3) El 1 de febrero de 2010 Televisión de Galicia incorporó al actor en su plantilla abonándole las diferencias salariales existentes desde el 1 de julio de 2005 al 31 de enero de 2010. 4) El demandante realizaba las funciones de redactor propias de su categoría profesional y, además, era el presentador de los informativos locales de Lugo a través de las conexiones en directo para el canal televisivo autonómico. 5) Percibía de la demandada Producciones el Progreso, S.A. el plus de disponibilidad.

   La sentencia de instancia estimó la reclamación de cantidad que efectuó el actor y condenó a las empresas demandadas al abono de 21.305,88 Euros en concepto de complementos de disponibilidad y de pantalla devengados en el período de 1 de marzo de 2015 al 31 de enero de 2010. La sentencia recurrida revocó en parte el pronunciamiento de la de instancia y declaró que no había lugar al abono del complemento de pantalla, aspecto éste a que se contrae el presente recurso de casación unificadora, confirmando íntegramente los restantes pronunciamientos que han quedado firmes. El fallo se fundamenta en que el artículo 72 del Convenio Colectivo de la Televisión de Galicia retribuye la prestación de imagen y de tal complemento así denominado quedan excluidos los locutores-presentadores y locutores de televisión y todas aquellas categorías que en su definición conlleven aparición en pantalla, por lo que ello impide al demandante su percepción por cuanto ejerce funciones de presentador.

3. - Invoca para acreditar la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de diciembre de 2008, rec. 283/2008 . En ella se contempla un supuesto con las siguientes circunstancias: 1) El actor con categoría de redactor también realizaba entre sus funciones las de presentador-comentarista de deportes el fin de semana y en la sección de deportes de los informativos. 2) Estaba contratado por Productora el Progreso SA que suscribió con Televisión de Galicia, S.A. un contrato de prestación de servicios por parte de la citada productora. 3) El actor demandó a ambas empresas y la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho del demandante a ser considerado personal laboral indefinido no fijo de Televisión de Galicia al entender que existió una cesión ilegal, condenando a ambas empresas al abono de diferencias salariales por período anterior además de las que se devengasen en el futuro. 4) Recurrida en suplicación por todas las partes, la sentencia ahora aportada como referencial desestimó el recurso de las demandadas y estimó parcialmente el del trabajador, precisamente en el sentido de reconocer las diferencias por acogimiento de la petición relativa al plus de distancia y al plus de pantalla.

   Respecto de la cuestión controvertida el fallo se fundamenta en que el artículo 72 del Convenio Colectivo de la Televisión de Galicia retribuye la prestación de imagen y de tal complemento así denominado quedan excluidos los locutores-presentadores y locutores de televisión y todas aquellas categorías que en su definición conlleven aparición en pantalla, por lo que al ser las funciones habituales las de redactor y no comprender dicha categoría la aparición en pantalla, procede el reconocimiento del complemento reclamado.

1.- Tal como se deduce de los hechos y circunstancias relatados y como, asimismo, informa el Ministerio Fiscal, la contradicción debe apreciarse porque ante hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales las sentencias comparadas han llegado a fallos contradictorios. En efecto, en ambos casos se trata de trabajadores que adquieren, en virtud de resolución judicial, la condición de personal laboral indefinido no fijo de Televisión de Galicia, S.A. al entender que existía cesión ilegal de mano de obra por parte de la codemandada Productora el Progreso, S.A. en beneficio de TVG. Los dos actores reclaman, entre otros complementos el plus de pantalla, cuestión a la que se contrae el presente recurso. En la sentencia recurrida, el actor ejercía funciones de redacción aunque, también, las de presentador de los informativos locales de Lugo y conexiones en directo para el canal autonómico. En la sentencia de contraste el demandante, redactor de profesión, también realizaba funciones de presentador comentarista de programas deportivos del fin de semana y en la sección de deportes de los informativos. Ambas sentencias aplican la misma norma convencional: el artículo 72 del convenio colectivo. Sin embargo las soluciones alcanzadas son distintas pues la recurrida considera que la norma convencional aplicada retribuye la prestación de imagen en pantalla a través de un complemento salarial del que quedan excluidos los locutores-presentadores y locutores de televisión, lo que impide al actor su percibo dado que entre sus funciones está, precisamente, la de presentador. En sentido contrario, la sentencia referencial acoge la pretensión del demandante dado que dentro de sus funciones también realiza las de presentador comentarista en programas de deportes de fin de semana y en la sección de deportes de los informativos.

2. - No obsta a la concurrencia de contradicción el hecho de que en la sentencia referencial se hubiesen acumulado a las pretensiones sobre percepción de complementos salariales la de cesión ilegal, mientras que en la recurrida la cuestión de la cesión ilegal fue objeto de un procedimiento judicial distinto de la reclamación de los complementos salariales. Tal diferencia es irrelevante a estos efectos de unificación doctrinal puesto que en ambos casos se evidencia que los actores adquirieron la condición de indefinidos no fijos en virtud de resolución judicial que les reconoció que habían sido sometidos a una cesión ilegal de mano de obra; circunstancia que, por otra parte, también cabría calificar de irrelevante en esta sede casacional en la que lo único que está en discusión es la correcta aplicación del artículo 72 del convenio que regula el complemento salarial de pantalla. Tampoco resulta relevante para excluir la contradicción el dato de que en un caso, el redactor realizase, también funciones de presentador de informativos locales de Lugo y conexiones en directo con los informativos sobre noticias de tal provincia, mientras que en el otro, el redactor realizase, también, funciones de presentador comentarista de deportes en fin de semana y en la sección deportiva de los informativos. Lo relevante es que ante unas funciones prevalentes de redacción, cuya categoría no prevé la aparición en pantalla, los actores realizaban funciones de presentación por lo que su imagen salía en pantalla, sin que ninguno de ellos percibiera el discutido complemento salarial.

1.- El convenio colectivo de la Compañía de Radio-Televisión de Galicia (CRTVG) y de sus sociedades (TVG, S.A. y RTG, S.A.) -publicado en el DOG de 12 de diciembre de 2007, aplicable al caso por razones temporales, dispone en su artículo 72: «Plus de pantalla. 72.1. Retribuye la prestación de imagen a la Televisión de Galicia, S.A. De este plus quedan excluidos los locutores-presentadores y locutores de televisión y todas aquellas categorías que en su definición conlleven aparición en pantalla. 72.2. La cuantía de este plus será del 20% para los casos en que la aparición en pantalla sea habitual en un programa diario. 72.3. En el caso de que las apariciones en pantalla del trabajador o trabajadora se produzcan con periodicidad de una vez a la semana, la cuantía del plus será del 5%. 72.4. No darán derecho a percepción de este plus las apariciones esporádicas u ocasionales. 72.5. En todo caso, este plus será voluntario y se percibirá en 11 pagas».

Una correcta interpretación del precepto y su aplicación al supuesto aquí controvertido llevan a determinar que la doctrina correcta es la establecida en la sentencia de contraste y, por tanto, ello debe comportar la estimación del recurso. En efecto, tal como aparece la regulación del complemento salarial denominado plus de pantalla en el precepto convencional transcrito, resulta claro que lo que se trata es de retribuir la prestación de imagen, mediante apariciones en pantalla, de aquéllos trabajadores en los que la prestación comprometida en el contrato de trabajo no es, precisamente la aparición en pantalla; esto es, en los que el trabajador no cede un trabajo que por sus características conlleva de manera imprescindible la aparición en pantalla, tal como ocurre con los locutores-presentadores de televisión y todas aquellas categorías que en su definición comporten la aparición en pantalla. Toda la regulación del precepto sugiere que con el complemento salarial discutido se pretende compensar la cesión de la imagen de aquellos trabajadores que realizan trabajos que, ordinaria y normalmente, no requieren su aparición en pantalla, razón por la que, por un lado el plus se cuantifica en atención al volumen de tiempo de aparición por televisión; y, por otro, que queden excluidas del plus las categorías y los trabajos que no son entendibles sin la cesión de la imagen conjuntamente con el trabajo.

Dado que el actor tenía como función habitual la de redactor, cuyo trabajo no exige necesariamente la cesión de la propia imagen porque no comporta la aparición en pantalla, al realizar, también, funciones de presentador de los informativos locales de Lugo y conexiones en directo para el canal autonómico que requieren la emisión de su imagen, se encontraba exactamente en un supuesto que encaja plenamente en los regulados en el artículo 72 del convenio como acreedores del plus de pantalla tal como entendió la sentencia de instancia y la de contraste en un supuesto de total similitud.

2. - Todo lo razonado determina, tal como interesa el Ministerio Fiscal en su informe, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina casando y anulando la sentencia recurrida para mantener la totalidad de los pronunciamientos de la de instancia, sin que proceda efectuar declaración ninguna sobre imposición de costas.