SAP Huelva 511/2016, 8 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2016:698 |
| Número de Recurso | 703/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 511/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 703/2016
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario nº. 1156/2015
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Huelva
Apelante: CAIXABANK, S.A.
Apelado: DON Severiano
S E N T E N C I A NÚM. 511
Iltmos Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 703/16, dimanantes del juicio ordinario núm. 1.156/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caixabank SA, representada por la Procuradora sra. Gómez Lozano, asistida por la Letrada sra. Cuadros Espinosa; siendo parte apelada/impugnante el actor D. Severiano, representado por el Procurador sr. Hinojosa de Guzmán Alonso, asistido por el Letrado sr. Zamora Angulo.
Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 04/04/2016 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. ENRIQUE HINOJOSA DE GUZMAN ALONSO, en nombre y representación de D. Severiano contra CAIXABANK, SA sobre Nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad, debo declarar nula la cláusula de Límite a la variación del tipos de interés,recogida en el ap. d), tipo máximo y mínimo, conforme a la cual "desde la primera revisión del tipo de interés, en ningún caso, el interés a aplicar podrá ser inferior al 4,70 % ni superior al 14 %, incluida en la subrogación sin novación del Otorgamiento Segundo de la escritura de compraventa suscrita entre D. Severiano la entidad Construcciones Hermanos Cordero S.A en fecha 13/11/09, procediendo su inaplicación en el préstamo en el que se subrogó el demandante, y en consecuencia la entidad demandada deberá devolver al demandante las cantidades que hayan sido percibidas en aplicación de la misma, desde la fecha de publicación de la STS de 09/05/13, así como sus intereses al tipo legal del dinero desde sus respectivos cobros, y al de demora procesal desde esta Sentencia, así como las costas devengadas por la parte actora. TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad
demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Error en la valoración de la prueba ( art. 326 LEC ), error en la valoración de las declaraciones de los testigos y falta de motivación de la sentencia, pues se trata de una resolución tipo. Añade que se trata de un contrato de venta con subrogación y sin novación en la que no interviene la recurrente, siendo la promotora la que le informó que podría subrogarse en el préstamo o bien conseguir otro distinto, siendo informado por la promotora, entendiendo que no pueden aplicarse al banco los controles de inclusión y de transparencia al no haber intervenido directamente con el actor. La cláusula controvertida supera los controles de incorporación y comprensión real de su contenido como elemento esencial del objeto del contrato.
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De forma subsidiaria y para el caso de no estimarse el recurso con revocación de la sentencia de primera instancia, se solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia, ya que si bien la sentencia estima íntegramente la demanda, no obstante debe entenderse una estimación parcial por cuanto que se solicitó la devolución de la totalidad de lo indebidamente cobrado por la cláusula en cuestión que ha sido anulada, habiéndose concedido en sentencia solamente desde 09/05/2013.
La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, por sus fundamentos que comparte, entendiendo que el deber de información le compete a la entidad financiera y en caso de subrogación debe aceptar el cambio de deudor y percibir los beneficios del contrato, en el que fue el Banco quien estableció la cláusula controvertida, por lo que no puede mantenerse que la recurrente esté al margen de la subrogación, no habiéndose cumplido los requisitos establecidos por el TS para tener la cláusula en cuestión por transparente.
Seguidamente impugna la sentencia con base en los siguientes alegatos: 1º. Infracción de los artículos del CC en referencia a las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas del contrato entiende que la devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva debe hacerse desde que comenzó a aplicarse y no desde la publicación de la STS de 09/05/2013, ya que ello es contrario a la directiva 93/13 del Consejo, entendiendo que al estar interpuestas varias cuestiones prejudiciales pendientes de resolver ante el TJUE, sobre si la moderación que establece el TS es compatible con el art. 6 de lamentada Directiva.
En consecuencia solicita que la devolución sea de todo lo indebidamente cobrado desde la aplicación de la cláusula limitativa del tipo del interés remuneratorio, o normalmente conocida como cláusula suelo.
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Suspensión de la deliberación, votación y fallo hasta que se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales pendientes que tienen que ver con el efecto retroactivo de la devolución de lo indebidamente cobrado por cláusulas abusivas, como ha hecho el TS en un auto de abril de este año y que pueden tener influencia en este procedimiento.
La parte contraria se opone teniendo en cuenta que el informe del Abogado General del TJUE ha sido favorable a la limitación temporal a las posibles devoluciones, además de no tener la petición apoyo legal.
Antes de abordar la resolución del recurso y de la impugnación formulados por las partes, procede resolver en primer lugar sobre la petición de suspensión de la resolución del recurso que efectúa la parte apelada/impugnante hasta que se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales pendientes que tienen que ver con el efecto retroactivo de la devolución de lo indebidamente cobrado por cláusulas abusivas, como ha hecho el TS en un auto de abril de este año, ya que en ellas se plantea la devolución de lo indebidamente cobrado desde la aplicación de la cláusula suelo y no desde la publicación de la STS de 09/05/2013, ya que pueden tener influencia en este procedimiento.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular en dos autos dictados el día 4 de julio de 2016 en el Rollo de Apelación 606/2016 y día 7 del mismo mes y año, en los que se decía para idéntica pretensión que "...sobre suspensión de la causa en espera de la decisión de la cuestión prejudicial del TJUE nº C-154/15 no puede ser atendida ya que, aplicando la norma procesal general, debió ventilarse dicha petición en la primera instancia, no por vez primera en ésta, so pena de desvirtuar el sistema de recursos propios a que se refiere el artículo 43.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que a la fecha de quedar los autos conclusos para sentencia ya se conocía su pendencia. Además, uno de los argumentos del Auto del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 (ROJ: ATS 2927/2016 ) para suspender la tramitación del recurso de casación es que contra la sentencia de ese Alto Tribunal no cabe interponer recurso en vía judicial, mientras que contra la sentencia que dicte este Tribunal cabe recurso, por lo que son diferentes las condiciones y exigencias en que puede plantearse suspender la tramitación por los motivos que la parte aduce.
Por todo ello, procede desestimar la solicitud de suspensión y señalar día para la deliberación y fallo del recurso".
En definitiva y por idéntico argumentos no procede acordar la suspensión que se solicita.
En lo que respecta a los alegatos del recurso interpuesto por Caixabank SA y a fin de resolverlos conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.
En este sentido hemos de tener en cuenta que el actor formalizó el 13/11/2009 en la escritura otorgada ante el Notario D. Javier Valverde Cuevas, bajo el nº 902 de su Protocolo, por la adquisición de la vivienda B1B en planta baja del portal B del edificio sito en Gibraleón en la parcela residencial M2 del Plan Especial de Reforma Interior "Ejido de los Molinos, con Anejo del trastero nº 14 y una plaza de garaje en el sótano con el nº 34, a la empresa promotora "Construcciones Hermanos Cordero SL" y se subroga en la hipoteca a promotor otorgada por la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (actualmente Caixabank SA), entidad esta última que no compareció al mentado otorgamiento. Escritura ésta de compraventa con subrogación y sin novación en la que se estableció un capital de 125.608,40 euros con un plazo de amortización de 348 meses, estableciendo como interés retributivo el resultante de aplicar el Euribor, más un diferencial de 1 punto porcentual, asumiendo la cláusula suelo/techo pactada en la escritura de préstamo al promotor de 04/01/2007, otorgada en Gibraleón ante el Notario Dª Margarita Casas Pimentel, bajo el nº 18 de su protocolo y que establecía en la cláusula tercera bis "Tipo de Interés variable" en el apartado
D) "Tipo Máximo y Mínimo" una cláusula limitativa al tipo de interés del 4,70% y un techo del 14% .
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