STS 357/2017, 1 de Marzo de 2017

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "VACMA SOLAR 3, S.L." contra la resolución de 6 de junio de 2012 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , y se declara que la instalación fotovoltaica "VACMA SOLAR 3" no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

Habiéndose basado la decisión de la Administración en que no había quedado suficientemente acreditado que la instalación fotovoltaica examinada contara con los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica en los términos en que fue autorizada, con anterioridad al día 30 de septiembre de 2008, el Tribunal de instancia rechazó el planteamiento de la demandante y desestimó el recurso promovido contra dicha decisión.

Así, tras reseñar las razones por las que la Administración adoptó su decisión, la Sala detalla unos datos que considera acreditados y relevantes para el enjuiciamiento del caso (fundamento de derecho quinto):

Del examen del material probatorio resultan acreditados los siguientes datos que consideramos relevantes:

a).- La parte recurrente fue requerida para que aportase la documentación prevista en el art. 3 del Real Decreto 1003/10 , con la advertencia que su falta, en dicho plazo, conllevaría los efectos previstos en el art. 5.3 de dicha norma , iniciándose expediente mediante resolución de fecha 11/7/2011. Se presentaron alegaciones recayendo resolución de 20/9/2011, en la que se acuerda:

"Resuelve: 1º. Declarar que la instalación "Vacma Solar 3 SL, CIL ES0031000000405922LF1F001, con CIF/NIF B91732016 no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

2º. Anotar en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial la inaplicación del régimen económico primado a la instalación "Vacma Solar 3 SL", e inscribir la instalación referida, en el Registro de régimen especial sin retribución primada, al que hace referencia la disposición adicional segunda del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , todo ello sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido su titular.

A los efectos de lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , la inscripción en el Registro de régimen especial sin retribución primada surtirá efectos con fecha 4 de julio de 2011.

3º. Disponer que "Vacma Solar 3 SL", proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes, cantidades todas ellas que serán incluidas como ingresos liquidables del sistema.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía, en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la fecha de la presente resolución, procederá a remitir a "Vacma Solar 3 SL", orden de liquidación de las cantidades correspondientes.

4º. Comunicar la presente resolución al órgano que autorizó la instalación y a la Comisión Nacional de Energía".

b).- Consta aportado en el expediente administrativo contrato de construcción FV llave en mano de instalación FV de fecha 10/2/2009 siendo partes en el mismo: Vacma Solar 3 SLU, en calidad de contratante y Solar Projekt Andaluz SLU, en calidad de contratista. En el clausulado se dice que el objeto del contrato es la construcción y puesta en marcha de una instalación FV con potencia de 103,2 kWp en el parque Solar Sevillana, compuesta por construcción e infraestructura civil, paneles solares, inversores y otros elementos accesorios; que dispone además de infraestructura eléctrica; que se corresponde con una cuota del 4,87 % en los elementos comunes del -parque solar-, según las descripciones del proyecto técnico elaborado por D. Manuel , visado por el Colegio de Ingenieros Industriales en fecha 22/9/2006. En las condiciones contractuales se especifican los pormenores del mismo, entre las que se encuentran que el calendario para la ejecución será fijado por el contratista, la ficha de los datos técnicos de los módulos solares actualmente proyectados de la marca REC Solar y Solpower; la ficha de datos técnicos del convertidor, y el contratante declara la puesta a disposición de los documentos mencionados. (...) En cuanto a la extensión de las prestaciones, el contratista deberá asumir las prestaciones indicadas para llevar a cabo la construcción bajo la modalidad llave en mano de la FV (...) nombramiento de encargado de obra y representante; material y equipo, seguridad vial (...) hasta la recepción de la obra, y se encargara del cumplimiento de la ejecución de la obra (...) prestaciones materiales y equipamiento necesarios (...).

c).- Obra en el expediente administrativo, documento de solicitud, presentado ante la Junta de Andalucía de fecha 19/9/2008, sobre -"puesta en servicio"- de la instalación fotovoltaica, sin que conste aportado en el expediente administrativo documento alguno de la Junta de Andalucía autorizando la puesta en funcionamiento conforme al RD 1955/2000 por el que se regula las actividades de transporte, distribución, comercialización suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

d).- Se aporta en el expediente administrativo certificación final de obra, emitido por el Director de la Obra D. Jose Manuel , en su calidad de Ingeniero Técnico Industrial, colegiado en Sevilla, visado por el Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Sevilla en fecha 22/9/2008. En dicho documento, se acredita y certifica lo siguiente: «‹(...) "Se certifica que bajo mi dirección técnica se ha llevado a cabo la instalación descrita en el proyecto, (...) finalizando las obras descritas en el proyecto de referencia con el cumplimiento de la legislación vigente. (...) Se certifica expresamente que se han cumplido las condiciones reglamentarias que le son de aplicación»›.

e).- Se aportan en el expediente administrativo, sendas actas de manifestaciones notariales de fecha 19/10/2011, ante Notario de Sevilla, en las que se realizan determinadas manifestaciones por el apoderado de SPA, D. Benigno , en relación a la titularidad dominical de determinadas mercantiles que constan en el documento. Igual mente obra acta de manifestaciones de la misma fecha ante el mismo Notario, de D. Herminio Administrador Único de Delgaba SL, en las que hace constar que se ejecutó en fecha 19/9/2008 la instalación eléctrica de baja tensión en la FV.

f).- Consta aportada en el expediente administrativo facturas emitidas por Solar Proyekt SL, siendo cliente Vacma Solar SL, de fecha 20/2/2009, de fecha 20/10/2009 sobre paneles; factura de fecha 30/10/2008 sobre inversores dirigida a SPA.

g).- La CNE mediante documento oficial certifica que el primer vertido que se ha realizado ha sido en fecha 1/12/2008.

h).- Mediante escritura pública de compraventa de participaciones fechada el 20/5/2009 Solar Proyet Andaluz, SLU, vende y transmite 100 participaciones de las que es titular la mercantil recurrente a D. Jose Augusto , que compra y adquiere, estableciendo determinadas condiciones en la cláusula tercera, en relación a las relaciones jurídicas internas entre comprador y vendedor, en relación a la FV objeto del recurso

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Seguidamente (fundamento de derecho sexto) la sentencia se pronuncia sobre la incidencia que pudiera tener en relación con el caso litigioso una sentencia aportada por la parte actora referida a una fase distinta del mismo huerto solar:

Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en esta litis, conviene realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar la parte recurrente ha aportado a las actuaciones una Sentencia de esta Sección, del mismo Huerto Solar, pero de distinta fase.

Sin desconocer que ambas Sentencias se refieren al mismo Huerto Solar, es lo cierto que en la Sentencia que se aporta, tal y como dejamos constancia en los hechos probados o datos relevantes, se acreditó y así se plasmó en los Fundamentos Jurídicos que «‹(...) "En fecha 17/9/2008 la Junta de Andalucía acordó la aprobación de la modificación de autorización de proyecto y se otorgó "el acta de puesta en servicio a las instalaciones fotovoltaicas", a las distintas mercantiles recurrentes objeto del recurso, tal y como consta en el expediente administrativo aportado. En dichas resoluciones de la Junta de Andalucía se hace constar expresamente: que se concedió la autorización del proyecto y aprobación de la ejecución en el año 2006 a la instalación fotovoltaica de energía eléctrica denomina "HSF PRENSA/VEGA 24" situada en finca rústica la sevillana término municipal de Ecija. Constan los peticionarios, los módulos fotovoltaicos, la capacidad de cada uno de ellos, un inversor, estructura soporte para los módulos así como la instalación de equipos auxiliares (...) Obra incorporado en cada uno de los expedientes relativos a las cuatro mercantiles, documento emitido por la Junta de Andalucía, de fecha 17/9/2008 en el consta la autorización de las instalaciones conforme al RD 1955/2000 por el que se regula las actividades de transporte, distribución, comercialización suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica»›.

Estos datos que acabamos de transcribir, resultan de especial relevancia a la hora de realizar la valoración de la prueba practicada, ya que del examen de los mismos debemos declarar acreditado que en el caso de la Sentencia que se aporta, PO 544/2012 , la Junta de Andalucía acordó la aprobación del proyecto, conforme lo dispuesto en el RD 1955/2000, circunstancia que no concurre en el presente supuesto, de lo que inferimos «‹la inexistencia de la aprobación y autorización por el Gobierno de la Junta de Andalucía en el ámbito de sus competencias, ya que no consta documento alguno en el que así se acredite»›, requisitos que consideramos esenciales a estos efectos probatorios. Por lo demás señalar que no resultan coincidentes los datos fácticos de aquélla con el presente recurso contencioso administrativo.

En segundo lugar, conviene recordar que esta Sección, se ha pronunciado para casos idénticos en relación al mismo Huerto Solar, (Vacma Solar 6 SLU), en Sentencias de fechas recientes, citando por similitud con el caso enjuiciado, el PO 1248/2012, Sentencia de fecha 10/4/2014. Dijimos entonces y reiteramos ahora:

‹(...) "Con objeto de aclarar esta falta de identificación de la concreta instalación la parte recurrente aporta listados de números de serie de los paneles de cada instalación, pero no se aporta documentación posterior con la que cotejar los listados, de modo que pudiera acreditarse que dichos paneles se encuentran instalados en la instalación recurrida, y al no indicarse dichos números de serie en las facturas, albaranes o cartas de porte tampoco es posible acreditar que dichos paneles fueron los adquiridos por el promotor.

Además, también se constata que algunas de las facturas, tanto de paneles como de inversores, tienen fecha posterior al 29 de septiembre de 2008, y si bien los albaranes y cartas de porte son de fecha anterior, sin embargo esos documentos no permiten identificar la instalación a la que los equipos van a ser destinados, por lo que, de nuevo, carecen de toda eficacia probatoria.

Por lo que respecta al contrato de compraventa "llave en mano", al ser de fecha posterior al 29 de septiembre de 2008, no puede acreditar en ningún caso que la instalación se encontrara terminada y con todos los componentes necesarios para la producción de energía eléctrica con anterioridad a dicha fecha. Así, de la lectura del citado contrato no se desprende además que la instalación se encontrase terminada con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

En definitiva, en el presente caso, la documentación aportada, no permite constatar de forma clara que, tanto los paneles, como los inversores, fueron destinados a la instalación objeto de este procedimiento.

Siguiendo con el razonamiento de que estamos ante un procedimiento donde la prueba y acreditación de los hechos reviste una importancia singular y, dado que lo que el mismo se controvierte es que la instalación controvertida haya sido completada y entrado en completo funcionamiento antes del 30.09.08, un elemento que hubiera podido servir para despejar todas las dudas y eliminar cualquier incertidumbre acerca de ese hecho, hubiera podido ser la demostración de que, a partir de la fecha indicada se había producido ya un vertido de energía a la red proporcionado a la potencia instalada, lo cual necesariamente hubiera compelido a deducir la regularidad de la instalación y su correcta funcionalidad en la fecha discutida.

En el caso presente, sin embargo los elementos y documentos referidos al vertido de energía a la red, sirven más bien para constatar la falta de tal vertido en las fechas próximas a la controvertida en términos que confirman la decisión adoptada en la resolución recurrida, con los datos que resultan del análisis del vertido, puesto que consta en el expediente administrativo el certificado de la Comisión Nacional de la Energía en el que se acredita que los datos de facturación de la instalación que nos ocupa durante los meses de septiembre a noviembre de 2008 fueron inexistentes, comenzando el vertido de energía en el mes de diciembre de 2008, por lo que estos datos claramente sirven para confirmar la decisión de la Administración sobre que la instalación no fue finalizada hasta ese mes de diciembre en el que, por fin, se comenzó a producir energía eléctrica.

En consecuencia, atendiendo a que las facturas y albaranes aportados no identifican suficientemente a la instalación a la que se destinaron los paneles que en esos documentos se recogen, a que el contrato de llave en mano no aporta mayor claridad al respecto y a que los datos de vertido de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008 demuestran que en esas fechas no se estaba produciendo energía, lo que permite albergar serias dudas acerca de la postura defendida por la actora, dudas que deben completarse con el resto de pruebas obrantes en el expediente administrativo y las que han sido traídas por las partes, para alcanzar una valoración conjunta, de cuyo ejercicio debe concluirse que a fecha de 30 de septiembre de 2008, la instalación no se encontraba en funcionamiento.

La última alegación efectuada es la infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que no puede encontrar favorable acogida puesto que dicho precepto contempla la proporcionalidad para propiciar la debida adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción aplicada, cuando lo cierto es que en este caso no estamos antes un procedimiento sancionador, sino ante la aplicación de un procedimiento de control previsto en el RD 1003/2010, para dilucidar si corresponde un régimen económico favorable. Por ello el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, confirmándose los actos administrativos combatidos

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A continuación (fundamento de derecho séptimo), la Sala se centra en el caso litigioso y valora los datos puestos a su disposición, en los siguientes términos:

En relación al supuesto enjuiciado respecto de las normas aplicables, debemos tener en cuenta el Real Decreto 1003/2010 de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, cuya finalidad es regular la retribución de la actividad de producción de energía mediante tecnología FV, modificando anterior legislación en la materia y de otro lado la verificación de las instalaciones por la CNE, en particular señalar el artículo tercero.

El RD 661/2007, de acceso al régimen económico primado que exigía (además de las tres autorizaciones referidas en el artículo 115 del Real Decreto 1955/2000 ), la obtención de una inscripción previa (para la que era necesaria que la instalación estuviera ejecutada, en tanto debía acompañarse a la solicitud, de acuerdo con el artículo 11.2, el acta de puesta en servicio provisional para pruebas, que, como señala el artículo 132 del Real Decreto 1955/2000 , sólo puede ser expedida una vez ejecutado el proyecto, mientras se desarrollan las comprobaciones técnicas necesarias para la obtención del acta de puesta en servicio definitiva) y de una inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, siendo así que sólo con esta inscripción definitiva nacía el derecho a la aplicación del correspondiente régimen económico (así resultaba de su artículo 14.1), cumplidos estos requisitos, el acceso al régimen económico tenía lugar sin restricciones por razón de cupo o potencia instalada. De lo anterior se desprende que si no se lograba la inscripción definitiva en los términos aludidos antes del 29/9/2008 no resultaba de aplicación el RD 661/2007.

En relación a las alegaciones aducidas por la parte recurrente en su Demanda en el fundamento jurídico, II relativas a la fuerza acreditativa del certificado final de obra visado por el Colegio Profesional, que a su entender, no ha sido valorado por la Administración, vulnerando el principio de la valoración de la prueba conforme la regla de la sana crítica, realizando valoración arbitraria e ilógica de dicho certificado de 22/9/2008, esta Sala y Sección, una vez que se ha realizado la valoración y análisis de la prueba practicada, no podemos compartirlos.

Tal y como hemos dejado constancia en anterior fundamento jurídico, efectivamente, consta aportado certificado fin de obra, que constituye un requisito necesario pero no único, que debe acompañarse de otros requisitos, en la forma en que se exige por la normativa aplicable. En este caso, no podemos desconocer en los términos que igualmente hemos expuesto, que por la mercantil recurrente no se ha aportado documento alguno en virtud del que se pueda declarar acreditado que la Junta de Andalucía haya acordado la aprobación y autorización en el ámbito de sus competencias al amparo del RD 1955/2000, de la puesta en marcha, ni consta acreditada la inscripción correspondiente, mediante prueba alguna, por lo que a "contrario sensu" inferimos la no existencia de dicha autorización administrativa por la Junta de Andalucía. La carga de la prueba incumbe a la parte recurrente por ser constitutiva de su pretensión, conforme establece el artículo 217 de la vigente LEC , y analizado el supuesto, debemos concluir en relación al motivo aducido que no se ha acreditado por dicha parte, mediante prueba alguna la aprobación y autorización por la Junta de Andalucía, requisito que consideramos esencial, puesto que para la puesta en funcionamiento, en legal forma, es necesario, como requisito previo, la autorización administrativa que así lo acuerde, por lo que el motivo debe decaer

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A lo que añade en el fundamento de derecho octavo:

Se aducen por la parte recurrente en el Fundamento Jurídico I, argumentos relativos a la interpretación y aplicación del RD 1003/2010, en particular el artículo 3 , por lo que se resulta necesario valorar la prueba practicada.

Debemos tener en cuenta a los efectos pretendidos, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8/6/2011, recaída en el recurso 4391/2010 , interpuesto contra el citado Real Decreto 1003/2010.

[...]

En la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha ya citada, se alude a la necesidad de llevar a cabo una valoración conjunta, con arreglo a las reglas generales de la sana crítica, del acerbo del material probatorio aportado por las partes, que no está necesariamente limitada a los documentos enumerados en el citado artículo 3.1 del RD 1003/2010 , y así se dice en la Sentencia que no resulta posible, anticipar en un texto reglamentario todas las hipotéticas vicisitudes que pueden afectar a las miles de instalaciones susceptibles de inspección, por lo que es una muestra de prudencia abrir las posibilidades de acreditación en un sentido más amplio, ad casum, que tenga en cuenta las circunstancias singulares concurrentes.

Teniendo en cuenta la doctrina emanada del Tribunal Supremo en el sentido de que hay que atender, caso por caso, a las singularidades de cada supuesto, realizando una valoración conjunta de la prueba practicada, en el supuesto enjuiciado, debemos ponderar la prueba documental aportada. Igualmente debemos dejar constancia, tal y como consta en el Fundamento Jurídico cuarto, que el contrato llave en mano es de fecha 10/2/2009 siendo partes en el mismo: Vacma Solar 3 SLU, en calidad de contratante y Solar Projekt Andaluz SLU, en calidad de contratista, siendo el objeto del contra to la construcción y puesta en marcha de una instalación FV con potencia de 103,2 kWp en el parque Solar Sevillana, compuesta por construcción e infraestructura civil, paneles solares, inversores y otros elementos accesorios; que dispone además de infraestructura eléctrica; que se corresponde con una cuota del 4,87 % en los elementos comunes del - parque solar-, según las descripciones del proyecto técnico, especificándose entre las condiciones, el calendario para la ejecución. Este documento que consta en las actuaciones, es indicador "per se" de la fecha que en el mismo se inserta, posterior al 29/9/2008, sin que la parte recurrente haya enervado mediante prueba, la fecha ni las cláusulas que en el mismo se contienen, extremo que a dicha parte incumbe por ser constitutivo de su pretensión, conforme establece la vigente LEC en su artículo 217 .

En lo concerniente a las "actas de manifestaciones notariales de fecha 19/10/2011", debemos atribuir a las mismas, el valor probatorio de hacerse ante fedatario público, sin que puedan atribuirse a las mismas otro valor que el de meras manifestaciones de parte interviniente, realizadas en la fecha que incorporan y, por ende, no podemos considerar dichas manifestaciones, con fuerza y valor probatorio para enervar los datos que constan en el expediente administrativo, sin que podamos entender suficientes dichas manifestaciones a la hora de suplir la ausencia de los documentos de autorizaciones administrativas de la Junta de Andalucía, datos que consideramos relevantes. Habrá de reseñarse igualmente, a los efectos probatorios que las facturas que constan aportadas a las actuaciones, son de fecha posterior al 30/9/2008 y así, del examen del expediente administrativo, debemos dejar constancia de la existencia de dos facturas de fecha de fecha 20/2/2009 y 20/10/2009; reiterar el dato incorporado en el fundamento jurídico cuarto, que el contrato llave en mano es de fecha 10/2/2009.

Por último, debemos tener en cuenta a la hora de valorar conjuntamente la prueba practicada que el vertido a la red tiene lugar el 1/12/2008, dato éste que ha sido certificado por la CNE, sin que se haya acreditado por la parte recurrente causa alguna que justifique dicho retraso en el vertido de energía a la red, desde final del mes de septiembre 2008.

Una vez que por esta Sección, se ha realizado la valoración y análisis del material probatorio en su conjunto, que debemos valorar con arreglo a las reglas generales de la sana crítica, y de acuerdo con la doctrina emanada del alto Tribunal, debe atenderse a las singularidades de cada supuesto. En el supuesto de hecho enjuiciado, de la valoración conjunta de la prueba practicada, conforme las reglas de la sana crítica, se llega a la convicción de que los motivos esgrimidos en el fundamento jurídico I, no pueden tener favorable acogida

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Finalmente, la sentencia retoma las alegaciones de la parte recurrente sobre la comparación entre el caso litigioso y otro relativo a otra instalación del mismo "huerto solar", señalando al respecto lo siguiente (fundamento de derecho noveno):

"En lo concerniente al motivo aludido en los hechos de la demanda, cuestión jurídica, consistente en la discriminación de la demandante en relación con otra instalación del mismo huerto "Ecija Solar Nuevo SLU", una vez que han sido examinadas las actuaciones, no podemos compartirlo por las razones que vamos a exponer.

En primer lugar debemos reseñar que consta aportado con la demanda, a los folios 255/268 del procedimiento, contrato llave en mano de una instalación FV, siendo partes contratantes Ecija Solar Nuevo SLU, en calidad de contratante y Solar Projekt Andaluz SLU en calidad de contratista. Debemos hacer especial hincapié en la fecha de dicho contrato, que es 7/3/2008, lo que supone un dato relevante a los efectos de la alegación esgrimida de discriminación, ya que el contrato llave en mano al que se contrae la instalación FV del presente recurso, como ya dijimos anteriormente, es de fecha 10/2/2009, suscrito entre Solar Projekt Andaluz SLU, y Vacma Solar 3 SLU, fecha posterior al 30/9/2008 . Las fechas que incorpora los contratos deben tenerse como ciertas, a todos los efectos. De lo anterior se colige que no es posible realizar comparaciones ni atribuir discriminación entre ambas instalaciones FV, teniendo constancia de los datos que obran en los medios probatorios, al ser los contratos llave en mano de diferentes fechas y con contenidos diferenciados.

A mayor abundamiento, debemos señalar que no tenemos la certeza de identidad del "iter" administrativo de la instalación de la FV Ecija Solar Nuevo SLU, y de aquélla de la que trae causa este recurso. En este sentido debemos traer a colación la doctrina acerca del principio de igualdad, que debe operar en el ámbito de la legalidad, emanada del TC; STC de fecha 8/3/2004 , y la de 23/10/2006, 307/2006, en la que se expresa con toda claridad, «‹(...) que el juicio de igualdad ex artículo 14 exige identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas ( STC 212/93 , STC 80/1994 ), por ello toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación de un "tertium comparationis" frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en "una situación jurídica concreta" ATC 209/85 ; Sentencia TC 2/2007 y STC 156/2009 »›. Doctrina que igualmente viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 29-3-93 , expresa: "Para el éxito de una pretensión basada en el principio de igualdad ante la Ley, es de cuenta del recurrente la carga de aportar el término de comparación, la igualdad de los presupuestos de hecho y la inexistencia de justificación razonable para el tratamiento diferente o la desigualdad entre ambos supuestos". Reitera doctrina en la Sentencia de fecha 25-3-1999. En el presente supuesto, no se ha acreditado el término de comparación que pudiera dar lugar a la discriminación a la que se alude en la demanda.

Acreditados los anteriores extremos, una vez que se ha procedido a la valoración de la prueba practicada en su conjunto, de conformidad con las reglas de la sana crítica, conforme dispone la vigente LEC, se llega a la convicción de que la pretensión instada no puede tener favorable acogida».

Contra la referida sentencia, la representación procesal de la entidad VACMA SOLAR 3 S.L. planteó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado, ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 30 de septiembre de 2014 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expone cuatro motivos de impugnación de la sentencia , en los que, en síntesis, se dice lo siguiente:

- El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia que la sentencia de instancia infringe el Real Decreto 1003/2010, singularmente sus artículos 3 , 4 y 5 , así como la jurisprudencia dictada sobre el mismo. La recurrente afirma que aportó toda la documentación establecida en ese art. 3, en total cerca de 30 documentos, pero la sentencia no los ha considerado suficientes. Manifiesta que la sentencia se equivoca porque no pueden considerarse expresiones equivalentes la disposición de los equipos necesarios para producir energía (requisito exigido por la normativa) con la puesta o entrada en funcionamiento de la instalación (que es a lo que se refiere la sentencia). Además, se da una relevancia indebida al hecho de que las instalaciones no vertieran energía eléctrica a la red hasta diciembre de 2008. Insiste en que la documentación aportada justifica que las instalaciones litigiosas estaban completamente terminadas antes del 29 de septiembre de 2008.

- El segundo motivo, también al amparo del artículo 88.1.d) precitado, denuncia la vulneración de los artículos 217 , 319 y 326 Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 y del principio de valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Entiende la recurrente que la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia conduce a un fallo arbitrario e irrazonable. Insiste la recurrente en que la prueba aportada acredita la disposición de los equipos necesarios antes del 28 de septiembre de 2008, pero, afirma, la Sala ni siquiera ha valorado esa prueba. Además, afirma que en un caso idéntico al presente (resuelto por sentencia firme) la misma Sala de instancia hizo una valoración completamente opuesta.

- El tercer motivo denuncia, nuevamente al amparo del mismo artículo 88.1.d), la infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , en su vertiente de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, por haberse resuelto en sentido opuesto por el mismo Tribunal un litigio que considera idéntico al presente.

- El cuarto motivo, formulado al amparo de la letra c) del tan citado artículo 88.1, denuncia la vulneración de los artículos 33 y 65 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 y de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega la parte recurrente que la sentencia toma como un elemento esencial para adoptar el fallo la supuesta ausencia de autorización de puesta en marcha e inscripción en el RIPRE (registro de instalaciones de producción en régimen especial), pero al margen de que esta es una conclusión errónea, la misma se extralimita de los términos en que se había planteado el debate, toda vez que ya en fase administrativa la Administración dio por acreditado que la instalación concernida obtivo la autorización de puesta en marcha y su inscripción en el RIPRE antes de la fecha controvertida, y por eso el abogado del Estado en ningún momento adujo este motivo como causa para la desestimación del recurso, resultando que luego, en sentencia, se ha introducido sorpresivamente esta cuestión que no había sido controvertida por los litigantes.

Termina esta parte su escrito de interposición suplicando se dicte sentencia por la que, estimándose los motivos de casación alegados, se case y anule la sentencia recurrida y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) LJCA , la Sala resuelva dentro de los términos en que se planteó el debate, y estimando la demanda anule la resolución administrativa impugnada y declare que la instalación fotovoltaica de "VACMA SOLAR 3" cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y en consecuencia le es aplicable dicho régimen.

Por providencia de 23 de octubre de 2014 se admitió el recurso de casación, y una vez recibidas las actuaciones en la Sección tercera de la Sala, por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2014 se emplazó al Abogado del Estado para la formalización de su oposición, lo que hizo por escrito de 1 de diciembre de 2014, solicitando que el recurso sea íntegramente desestimado.

Conclusas y pendientes de señalamiento las actuaciones, se señaló para su votación y fallo el día 28 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Como hemos dejado anotado, la sociedad mercantil "VACMA SOLAR 3, S.L." interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de 18 de junio de 2014, dictada por la Seccion Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 6 de junio de 2012 del Ministerio de Industria , Energía y Turismo, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , y se declara que la instalación fotovoltaica "VACMA SOLAR 3" no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

En los antecedentes de hecho de esta sentencia ya han quedado expuestas las razones por las que el Tribunal de instancia desestimó el recurso contencioso- administrativo, y asimismo ha quedado reseñado el contenido del escrito de interposición del recurso de casación formulado por la sociedad recurrente. Procede, pues, que entremos sin más consideraciones al análisis de los motivos de impugnación desarrollados por la recurrente, no sin antes poner de manifiesto que el presente recurso de casación se plantea, en cuanto al tema de fondo, en términos sustancialmente iguales al que hemos desestimado en recientes sentencias de 5 de diciembre de 2016 y 20 de enero de 2017 , dictadas respectivamente en los recursos de casación núms. 2985/2014 y 2528/2014 , por lo que nuestra respuesta será (con las lógicas adaptaciones derivadas de la contemplación circunstanciada de cada asunto) la misma.

En el primer motivo casacional, recordemos, la entidad recurrente insiste en que la documentación que ha aportado tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional acredita la disposición y correcta instalación de todos los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación concernida antes de la fecha de 29 de septiembre de 2008. Sobre esta base, reprocha a la Sala de instancia haberse equivocado cuando apunta que el requisito que ha de cumplirse es la "puesta en funcionamiento" de la instalación antes de dicha fecha y no la disposición de los equipos necesarios para ello. Siempre a juicio de la recurrente, lo que el RD 1003/2010 exige es la disposición de los equipos necesarios para producir energía, y no su puesta o entrada en funcionamiento. Partiendo, pues, de esta afirmación, sostiene que no se ha valorado debidamente por el Tribunal a quo la documentación aportada, que justifica (sobradamente, según ella) que la instalación se encontraba completamente terminada antes del 29 de septiembre de 2008.

El motivo no puede prosperar.

Si se lee la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia de forma global y conjunta, y se pone en relación con el contenido de la resolución administrativa impugnada en el proceso, se aprecia que la Sala de instancia examina precisamente la concurrencia de lo que el RD 1003/2010 y normas concordantes exigen a los efectos que aquí interesan, a saber, si la instalación fotovoltaica litigiosa tenía o no instalado, a 29 de septiembre de 2008, todo el equipamiento técnico necesario para el funcionamiento normal de la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación. Así se pone de manifiesto, v.gr., en el fundamento de derecho sexto, donde la Sala transcribe y asume parte de una sentencia precedente de la misma Sala, recaída en el procedimiento nº 1248/2012, en la que se centra la cuestión controvertida precisamente en la determinación de si la instalación examinada se encontraba o no terminada con anterioridad al 30 de septiembre de 2008. Aun cuando, ciertamente, la sentencia habla a continuación, en algunos párrafos, de la entrada en funcionamiento de la instalación antes de 30 de septiembre de 2008 , no es menos cierto que al descender al examen circunstanciado de los datos concernientes a la instalación de referencia se sitúa en la perspectiva de examen correcta del caso, y de forma coherente concluye que no puede tenerse por acreditado que la instalación fotovoltaica examinada estuviera efectivamente completada y finalizada en plazo; atendiendo, pues, a lo que importa, que es a la terminación de la instalación en condiciones operativas y funcionales (antes que a su efectiva puesta en marcha).

En este sentido, las consideraciones de la sentencia sobre la falta de funcionamiento de la instalación fotovoltaica en los meses de septiembre y ss. de 2008 se hacen únicamente para reforzar la conclusión que la Sala alcanza sobre la base de otros datos: que la instalación no estaba completada y finalizada en la fecha requerida, siendo su falta de funcionamiento real una prueba añadida (junto con otras) de su falta de terminación, que a la parte recurrente le correspondía desvirtuar, lo que -entiende la Sala- no es el caso.

Afirmado, pues, que la sentencia de instancia no confunde ni tergiversa el parámetro de enjuiciamiento del caso conforme a la normativa aplicable, ha de añadirse que ese juicio del Tribunal sobre la falta de terminación de la instalación en la fecha tan citada de 30 de septiembre de 2008, en cuanto referido a la apreciación de la prueba, no puede ser revisado en casación.

Como es bien sabido, la jurisprudencia consolidada y uniforme ha recordado una y otra vez que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala sentenciadora, sin que pueda ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de Casación, pues el error en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Es cierto que esta regla admite excepciones, entre las que se encuentran los casos en que se denuncia la infracción de las reglas de la sana crítica, o que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Ahora bien, como explican, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación núm. 5382/2010 ), 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 923/2013 ) y 18 de mayo de 2016 (recurso de casación núm. 1763/2015 ), esas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación, seguida de la simple alegación de que la valoración de la prueba por la Sala a quo es ilógica o arbitraria, para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

Pues bien, en este caso basta leer, primero, la extensa y circunstanciada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia ( supra transcrita en cuanto ahora importa), y segundo, la compleja argumentación que desarrolla la parte recurrente en su escrito de interposición con el propósito de desvirtuarla, para llevarnos a la convicción de que mal puede sostenerse, como aquélla afirma, que la Sala de instancia valoró la prueba de forma manifiestamente ilógica, arbitraria y/o contraria a la sana crítica. Antes bien, ambos escritos, conjuntamente sopesados, constituyen la mejor señal de que el error de valoración que se imputa al Tribunal a quo no es en modo alguno tan ostensible como se pretende, pues si así fuera, no sería precisa una compleja explicación para ponerlo de manifiesto. Cuestión distinta es que la valoración de la Sala de instancia sea más o menos discutible, o convenza o no a la recurrente, pero esa disconformidad sólo puede ser suscitada en casación cuando adquiere un matiz no ya cuantitativo sino, más aún, cualitativo, como es que más que discutible sea manifiestamente ilógica, arbitraria o absurda; lo que, repetimos, no es el caso.

Cuanto acabamos de explicar permite rechazar, también, el segundo motivo de casación, que pretende directamente someter a discusión la apreciación probatoria efectuada por el Tribun al a quo. Una vez alcanzada la conclusión de que eso no es posible, de tal conclusión fluye la desestimación del motivo.

Por añadidura, tanto en este segundo motivo, como de forma aún más específica en el tercero, alega la recurrente que la Sala de instancia estimó un recurso contencioso-administrativo en un litigio que reputa similar al presente, lo que considera contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución ; pero el razonamiento quiebra en su base, pues partiendo de que los litigios sobre esta materia presentan un cariz marcadamente casuístico, al estar ligados a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en cada instalación individualmente considerada, no puede tenerse por cierto e indiscutido (porque tal cosa no se ha acreditado) que uno y otro litigio presenten la sustancial identidad fáctica que permitiría sostener sobre ellos un término de comparación válido a los efectos del artículo 14 precitado.

Hay que tener en cuenta que la sentencia de instancia ahora combatida en casación no desconoce lo razonado en la sentencia que la parte recurrente invoca, de 5 de diciembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo núm. 544/2012 ), al contrario, se refiere abundantemente a esta sentencia, bien que para señalar que las circunstancias concurrentes en uno y otro litigio no son similares, por lo que no existe un término de comparación adecuado para sustentar el juicio de igualdad; pudiéndose añadir, en este sentido, que como hemos puesto de manifiesto en nuestra precitada sentencia de 5 de diciembre de 2016, el mismo Tribunal de instancia ha dictado sentencias desestimatorias en relación con otras instalaciones diferenciadas del mismo huerto solar, como, a título de muestra, la sentencia de 20 de mayo de 2014 (recurso contencioso-administrativo núm. 1244/2012 ), en la que se apunta (fundamento de derecho octavo) que " en el presente caso no ha quedado acreditado, a diferencia de lo acontecido en aquel [el litigio resuelto en el recurso núm. 544/2012], la correspondiente inscripción del acta de puesta en servicio en el Registro de Instalaciones de producción en régimen especial de instalaciones fotovoltaicas conectadas a red ". Viene al caso anotar esta sentencia simplemente para dejar constancia de que no puede darse sin más por cierta la existencia de una identidad fáctica entre unas y otras instalaciones, por mucho que todas se ellas se ubiquen en un mismo "huerto solar". Tal identidad fáctica entre la instalación que ahora nos ocupa y la que se examinó en el recurso núm. 544/2012 habría tenido que ser cumplidamente demostrada ante el Tribunal de instancia, lo que, insistimos, no ha sido el caso.

En definitiva, después de la sentencia estimatoria citada como precedente contradicho, y además de la sentencia aquí impugnada, el propio Tribunal de instancia ha dictado, al menos, dos sentencias desestimatorias sobre el mismo huerto solar. Dichas sentencias son las de 10 de abril de 2014 -recurso contencioso- administrativo núm. 1248/2012 - y 20 de mayo de 2014 -recurso contencioso-administrativo núm. 1244/2012 -. En estas sentencias, al igual que en la que ahora examinamos, la Sala de instancia alude expresa o implícitamente a la anterior sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013 -recurso contencioso-administrativo núm. 544/2012 -, la cual, por lo tanto, no es ignorada, y en todas expresa no estar acreditada la identidad de circunstancias.

No está de más señalar, a mayor abundamiento, que la documentación que ha aportado la parte recurrente junto con su escrito de interposición del recurso de casación, en cuanto pretendiera incorporar documentos no aportados anteriormente en la instancia, no puede ser ahora tomada en consideración a tales efectos, pues según jurisprudencia constante la aportación de documentos en casación está limitada, ex artículo 271.2 de la LEC , de aplicación supletoria a esta jurisdicción según establece la disposición final primera de nuestra Ley jurisdiccional , a " sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa", siempre que pudieran " resultar condicionantes o decisivas para resolver en primer instancia o en cualquier recurso" (auto de 29 de junio de 2011, recurso de casación núm. 3962/2010); no teniendo tal condición los documentos indicados, salvo la sentencia que se dice contradicha por la aquí impugnada, cuya aportación, sin embargo, es totalmente innecesaria en casación porque la entidad demandante ya la aportó en la instancia con escrito de fecha 14 de marzo de 2014, presentado ese mismo día.

En el cuarto y último motivo casacional la parte recurrente alega una infracción "in procedendo" consistente en que la sentencia ha traspasado los términos del debate, introduciendo como razón determinante de la desestimación del recurso una cuestión que no había sido realmente controvertida, como es la supuesta ausencia de autorización de puesta en marcha e inscripción en el RIPRE (registro de instalaciones de producción en régimen especial).

Tampoco este motivo puede prosperar, por dos razones:

- primero, porque al examinar tal cuestión la Sala no incurre en ninguna incongruencia, sino que resuelve el pleito moviéndose en el terreno en el que las partes lo han situado. La alusión a esta cuestión no la introduce la Sala de forma novedosa e imprevista, sino que lo hace para resaltar las diferencias existentes entre el caso aquí examinado y el resuelto en la sentencia precedente que la demandante ha aportado como término de comparación a fin de argumentar la procedencia de la estimación del recurso. El Tribunal a quo entiende que ese es un factor diferencial entre uno y otro caso, y lo enfatiza para razonar que la respuesta judicial a ambos no tiene por qué ser la misma. Por tanto, lo que hay en este punto es una respuesta a una cuestión planteada por la propia demandante. Tal respuesta podrá ser más o menos acertada, pero en todo caso no deja de ser una respuesta procesalmente congruente;

- y segundo, porque la conclusión desestimatoria del recurso no se alcanza sobre la base de ese único dato sino en atención a una valoración global y conjunta de distintos datos que la sentencia detalla y analiza, siendo el que la recurrente apunta en este último motivo uno más entre otros, que la sentencia resalta tanto o más que este.

Habiendo sido rechazados todos los motivos de casación desplegados por la recurrente, hemos de imponerle las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139, apartados 2 y 3, de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala considera procedente en este caso limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, hasta un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos legales, (más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada, en su caso).