SAP Orense 261/2019, 27 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Junio 2019 |
| Número de resolución | 261/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00261/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0005965
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000942 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA
Recurrido: Maximo, Consuelo
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: VALENTIN BLANCO LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00261/2019
En la ciudad de Ourense a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Ordinario Contratación 942/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, Rollo de Apelación núm. 469/2018, entre partes, como apelante, Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la procuradora Dña. Paula Cadaveira González, bajo la dirección del letrado D. Ángel Octavio Olivera Acosta, y, como apelados, D. Maximo y Dña. Consuelo, representados por la procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Valentín Blanco López.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Ogando Vázquez, actuando en nombre y representación de DOÑA Consuelo y DON Maximo frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA y, en consecuencia en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 29 de mayo de 2003
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Declaro nula la condición contenida en la cláusula 3ª bis apartado e) en cuanto establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 4'25%.
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Declaro nula la CLÁUSULA CUARTA apartado a) comisión de apertura.
III.-Declaro nula la CLÁUSULA QUINTA, ("Gastos a cargo de la parte prestataria") en los apartados b), d), f) y
h) transcritos en la presente demanda.
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Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA a)("Intereses de Demora") del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del presente proceso, en el apartado que fija el interés de demora del 18'00%.
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Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS apartados a) g) e i).VI.-Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.
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Condeno a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la limitación a la variación del tipo de interés, los cuadros de amortización y liquidación de intereses.
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Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las siguientes cantidades:
a) La cantidad de 9.480'86 euros(debiendo descontarse las cantidades que la entidad bancaria pudiera haber ingresado en la cuenta de los actores por este concepto). Dicha cantidad se incrementará en los intereses legales desde la fecha del informe y hasta la presente sentencia y desde ésta y hasta su completo pago los previstos en el art. 576 LEC .
b) La cantidad de 1.500 euros abonadas por los actores en concepto de comisión de apertura
c) La suma de 719'67 .que se cargó indebidamente a la parte actora en concepto de honorarios de Notaría, Gestoría y Registro de la Propiedad.
Las cantidades de los apartados b y c se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaran cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demanda.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Maximo y Dña. Consuelo, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Interpone recurso Abanca Corporación Bancaria SA frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 4 de Ourense que declara la nulidad, por su carácter abusivo, de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario vinculante para los litigantes de fecha 29 de mayo de 2003.
El recurso se contrae a los pronunciamientos de la sentencia relativos a la nulidad de cláusula sobre gastos, restitución de lo abonado por el cliente en concepto de gastos de notaría y registro, nulidad de la comisión de apertura y consiguiente condena en costas.
La parte actora se opone al recurso. Interesa su rechazo y condena en costas de la adversa.
El recurso ha de ser estimado en lo relativo a comisión de apertura, como consecuencia de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia 44/2019 de 23 de enero . Mantiene que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. El Alto Tribunal proporciona una serie de razones que sustentan la transparencia de la cláusula allí contemplada, de perfecta aplicación al caso ahora analizado, a saber: es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos
hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.
La sentencia rechaza los argumentos que servían de apoyo a la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que, como esta sala, mantenían la nulidad de la cláusula cuando no se anudaba a la prestación correlativa de un servicio efectivo por la entidad bancaria. Tras examinar la normativa sectorial que contempla su existencia y licitud, tanto la nacional como la de la Unión Europea, considera:
1) Que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
2) Que junto con el interés remuneratorio constituye una de las partes principales del precio del préstamo, siendo como tales partes principales objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
3) Que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
4) Que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
5) Que esa normativa configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis- 1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería...
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