ATS 305/2017, 12 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, en los autos nº Rollo de Sala 25/2015, dimanante de las Diligencias Previas 1684/2015 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2016 , en la que se condenó a Luis Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art 368.1 del CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Pedro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, con base en los cinco motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y uno por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, conforme al art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , se invoca la infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que la sustancia incautada estuviera destinada al tráfico. Compró una cantidad de sustancia para su propio consumo, desconociendo el porcentaje de pureza.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga ( STS 559/2016, de 27 de junio ).

3. En el relato de hechos se declara como probado que sobre las 15.45 horas del día 9 de enero de 2015, el recurrente Luis Pedro portaba cuando se encontraba en el intercambiador de autobuses de Avenida de América, una piedra que resultó ser 178 gramos de cocaína con una riqueza del 87,8%, sustancia que estaba destinada a la venta y distribución a terceras personas.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente.

   Se consideran como principales elementos de prueba incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del acusado reconociendo que portaba la cocaína. 2) La declaración de los agentes de policía que vieron al acusado en una actitud nerviosa y huidiza cuando estaban realizando un control y vigilancia en la estación de autobuses. 3) Informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia intervenida. 4) La ausencia de acreditación de ser consumidor de sustancia alguna en el momento de los hechos.

   El acusado alegó que era consumidor y que compró la sustancia para su propio consumo, ya que consumía al día entre 4 y 6 gramos de cocaína, sin embargo, no ha quedado acreditado el consumo que refiere, ya que consta al folio 36 de las actuaciones, los resultados del análisis de orina para la detección de drogas, sin que haya resultado positivo alguno a ninguna sustancia.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, en primer lugar, la relación del recurrente con la sustancia intervenida, y para apreciar, en segundo lugar, que estaba dirigida a ser objeto de tráfico, en atención a esa actitud huidiza y nerviosa en el momento de su detención; su cantidad, el valor de la sustancia superior a los 20.000 euros, lo que excede notoriamente de la capacidad económica alegada por el recurrente; y sobre todo, la falta de acreditación de que fuera consumidor de sustancias en el momento de los hechos.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, pues, inadmitir el motivo alegado, de conformidad con el art. 885.1 de la LECrim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el motivo tercero del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , por no haberse resuelto todos los hechos expuestos por la defensa y debatidos en el acto de juicio.

1. Según el recurrente, no existe prueba que acredite que la sustancia incautada era la misma que la analizada. Los hechos ocurren el 9 de enero de 2015, se entrega la sustancia al laboratorio el 12 de ese mismo mes y hasta el 17 de abril de 2015, no se realiza el análisis. Por otro lado, no consta la homologación de los aparatos utilizados para el pesaje y determinación de la riqueza de la sustancia, ni tampoco certificado que avale que se encuentran en perfectas condiciones de uso y que se realizaron las pertinentes revisiones sobre los mismos.

   En los dos motivos del recurso, alega que hubo ruptura de la cadena de custodia.

   Procede su agrupación y resolución conjunta.

2. En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.

   De lo que se trata es de garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la contradicción entre las partes y el juicio valorativo de los juzgadores, es lo mismo que lo inicialmente incautado. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo o efectos del delito a fin concretar la corrección jurídica de la cadena de custodia ( STS 676/2016, de 22 de julio ).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia analiza en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, las supuestas irregularidades en la cadena de custodia a las que el recurrente se refiere, llegando a la conclusión de que no existen.

   En el caso presente, en relación a la recepción, transporte y entrega al laboratorio de la sustancia aprehendida, constan las firmas de los policías nacionales actuantes junto con su número profesional y número de atestado. Consta la providencia del Juzgado de Instrucción y oficio de la Letrado de la Administración de Justicia, remitiendo al Instituto Nacional de Toxicología la sustancia para su posterior análisis. Coincide íntegramente el peso de la sustancia realizado el día de su aprehensión en la farmacia sita en la calle Méndez Álvaro 64 de Madrid, con el peso fijado por el Instituto Nacional de Toxicología, unos 188 gramos.

   En el mismo sentido, el acusado reconoció en su derecho a la última palabra que portaba la cantidad de unos 100 o 150 gramos de droga, que coincide prácticamente con la sustancia incautada, cuyo peso neto era precisamente 156,28 gramos.

   En relación a la impugnación del análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, el recurrente expresa como motivos de la misma: la falta de aportación de los certificados que acrediten la homologación de los aparatos utilizados para el pesaje y determinación de la riqueza de la sustancia; la falta de constatación de las condiciones de uso y que se realizaron las pertinentes revisiones sobre dichos aparatos.

   No consta que el recurrente solicitara dichos certificados en un momento procesal anterior, ni tampoco expresa los motivos en los que basa sus dudas sobre el funcionamiento de esos aparatos. No obstante compareció en el acto de juicio el perito que realizó los análisis, ratificando su informe y por tanto, el correcto funcionamiento del material empleado para realizarlo.

   En suma, no existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 66.1.6ª del CP , en relación con el art. 368 del CP .

1. Según el recurrente, la pena debe imponerse en el mínimo legalmente establecido de 3 años de prisión, ya que no tiene antecedentes penales y la cantidad incautada no es excesiva.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero ).

3. De acuerdo con lo anterior, en este caso no concurren razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal sentenciador. Éste fijó la pena en 4 años de prisión, es decir, la pena en su mitad inferior, ya que oscila entre los 3 a los 6 años de prisión.

Para la imposición de la pena de 4 años de prisión, la Sala de instancia, tal y como expone en el Fundamento Cuarto de la sentencia, tuvo en cuenta la cantidad de sustancia aprehendida: 178 gramos de cocaína con una riqueza del 87,8%. Asimismo, rebaja en 9 meses, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

En definitiva, en el ejercicio de la discrecionalidad que le incumbe a la Sala de instancia en la imposición de penas, se descarta en este caso la arbitrariedad de su decisión y, con ella, la falta de proporcionalidad de la pena fijada.

En definitiva, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el motivo quinto del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , al no resolverse en sentencia, todos los hechos expuestos por la defensa y debatidos en el acto de juicio, con infracción del art. 24.2 de la CE (sic).

1. Sostiene el recurrente que no puede considerarse valorada económicamente la sustancia porque no ha comparecido en el acto de juicio, el perito firmante del informe donde consta dicha valoración.

   Pese a que el recurrente plantea el motivo por quebrantamiento de forma, en realidad muestra su disconformidad en la cuantía de la multa.

2. Si bien es cierto que la doctrina de esta Sala entiende que cuando la sentencia no indica cual es el valor de la droga intervenida no procede la imposición de la multa proporcional, pues se desconoce la base que ha de tomarse al respecto (por todas, STS 28-2-2002 ), no menos verdad es que hemos permitido que se imponga la citada multa cuando el valor queda acreditado por remisión de la sentencia a lo dicho en el oportuno informe pericial.

   Como ha indicado esta Sala en la STS 115/2015, de 5 de marzo , "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECr -.

   Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad".

3. En el caso que nos ocupa, consta que se emitió informe por la policía, sobre el precio en el mercado de la sustancia incautada. Dicho informe no fue impugnado por la defensa en ningún momento y el Ministerio Fiscal fijó el valor de la sustancia en su escrito de conclusiones en la cantidad de 20.963,86 euros basándose en ese informe pericial. Consta a su vez en el relato de hechos probados dicha cantidad. De ahí que la Sala de instancia fije la multa a imponer en 25.000 euros, teniendo como base la cantidad fijada como valor de la sustancia aprehendida.

   En relación a lo alegado por el recurrente acerca de la falta de comparecencia del perito en el acto de juicio, al no haber sido impugnado el informe en el escrito de defensa, su intervención en el acto de juicio deviene totalmente innecesaria. De igual modo que en el caso de las pruebas periciales toxicológicas, como hemos dicho, entre otras, en la STS 849/2013, de 12 de noviembre , en relación con la práctica en el juicio de estas pruebas periciales en los delitos de tráfico de estupefacientes, los dictámenes emitidos por Laboratorios oficiales, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales, se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral. Todo ello, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria.

   El fundamento de este criterio se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

   Y en el caso que nos ocupa, como ya se ha dicho, el informe no fue en ningún momento impugnado por la defensa.

   En definitiva, la cuantía de la multa es correcta y proporcionada atendiendo al valor de la sustancia y a su destino; la venta a terceras personas.

   No se ha cometido pues quebrantamiento de forma alguno ni se ha generado indefensión ninguna al recurrente por las razones anteriormente expuestas.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: