ATS, 1 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:1620A |
| Número de Recurso | 244/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 796/2015 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 23 de septiembre de 2016 , en el que acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Erasmo , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2016, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
El procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que el recurso de casación debió de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso de modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio, seguido por razón de la materia.
El recurso de casación se articuló, en su momento, en dos motivos, el primero, por infracción de los arts. 92, 5 , 6 , 7 , 8 CC en relación con el art. 92 CC y art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011 y art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , y cita las SSTS 8 de octubre de 2009 , 10 y 11 de marzo de 2010 , 16 de octubre de 2014 y otras, porque se ha desestimado su petición de acordarse la guarda y custodia compartida, por no existir hechos nuevos, que justifiquen la medida.
El motivo segundo se refiere a la fijación de alimentos para sus hijos, alegando que manifiesta su absoluta disconformidad con la valoración de al prueba efectuada por la audiencia en cuanto a la situación económica y laboral del recurrente.
El recurso de queja no puede prosperar porque, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en varias causas de inadmisión:
El motivo primero incurre en inexistencia del interés casacional alegado porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Es así porque la parte funda su recurso en que se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre atribución de la guarda y custodia compartida, lo que elude que la sentencia recurrida, después de la valoración de al prueba, concluye que no se ha probado que sea lo más beneficioso para los menores, como tampoco se ha probado un cambio de circunstancias: «existiendo un informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado en el que los progenitores alcanzan un acuerdo respecto al sistema de comunicación y estancias de los menores con su progenitor no custodio» [Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida]. Si se respetan las circunstancias probadas, no se observa que se oponga la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala, así: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo.[...] El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.» ( STS n.º 162/2016 de 16 de marzo de 2016 Recurso n.º 590/2015 ), por lo que si la sentencia no tiene por acreditadas circunstancias que justifiquen el cambio, no cabe hacerlo en el recurso de casación, porque ello obligaría a revisar la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ), porque planteada la modificación de la cuantía de los alimentos a los menores, la parte no ha justificado el interés casacional por ninguna de las modalidades que permite el art. 477.3 LEC , pues ni cita sentencias de la Sala Primera, ni sentencias de audiencias provinciales, ni plantea la aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años, limitándose a alegar su disconformidad con la valoración de la prueba de su situación económica y laboral.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión, aun cuando sea, al menos en parte, por motivos distintos a los contenidos en éste, sin que para ello exista óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo .
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
La desestimación del presente recurso de queja, determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D. Erasmo , contra el auto de fecha 23 de septiembre de 2016, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 796/2015 , por el que se denegó la admisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 22 de junio de 2016, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
La pérdida por la parte recurrente, del depósito efectuado para recurrir.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
