STS 162/2016, 16 de Marzo de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador don Rafael Rodríguez Gutiérrez en nombre y representación de don Pedro Francisco , formuló demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, contra doña Rosana suplicando al Juzgado:

   1) Dejar sin efecto las medidas acordadas en el Convenio Regulador firmado por los ex cónyuges y Sentencia de fecha 9 de febrero de 2011 , así como la Sentencia 49/2013 dictada en por el Juzgado de Primera Instancia n°5 de Lugo ( MMC 747/12) y St. A. Provincia de Lugo - Sección sentencia 222/13 de fecha 6 de junio de 2013 (apelación 213/2013 ),

   2) Dejar, asimismo, sin efecto la guardia y custodia de los menores a favor de la madre y fijando la misma a favor del padre, Don Pedro Francisco . Esta régimen de custodia para no perjudicar los estudios iniciados, con fecha de efectos en junio una vez finalice el curso escolar actual.

   I.- Como régimen de visitas entre la madre y sus hijos, se establece:

   1- Todos los fines de semana menos el primero del mes, desde la salida del colegio Galen del viernes, o en su defecto desde las 11.00 h, hasta las 20:00 horas del domingo; la madre recogería a los niños en el colegio Galen y lo devolverá en el domicilio paterno.

   2- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad, por mitad, fijándose de forma alterna los periodos en que la madre tendría derecho de visitas de forma habitual y alternada. En Navidad el primer periodo será desde el 24 de Diciembre hasta el día 30 del mismo mes, ambos incluidos, y e) segundo desde el 31 de Diciembre hasta el 6 de Enero, incluidos; en Semana Santa el primer periodo iría desde Domingo de Ramos a Miércoles Santo, ambos incluidos; el segundo periodo abarcaría desde Jueves Santo a Domingo de Resurección. Si no existe acuerdo, la madre tendría a los menores los periodos primeros en los años pares y los segundos en los años impares.

   3- En las vacaciones de verano serán por mitad y de no existir acuerdo entre las partes, los menores estarán con la madre desde que finalice el colegio y el mes de julio los años pares y el mes de agosto y hasta que inicie el colegio los años impares.

   Il- No se solicita pensión de alimentos dado que asumiría el padre ese gasto de los menores.

   Los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios serán asumidos al 50% por ambos progenitores

   3) Subsidiariamente y/o alternativamente, se establezca la custodia compartida entre ambos progenitores. Dando para ello dos opciones:

   1. Si la madre traslada su domicilio habitual a Lugo se fije que los menores estén 15 días con cada progenitor durante el periodo escolar.

   Y al 50% las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

   II.- Si la madre continua residiendo fuera de Lugo:

   i)Si los niños viven en Lugo:

   a)- Durante el periodo escolar estarían con el Padre de lunes a viernes. Todos los fines de semana, excepto el primero de cada mes, con la madre recogiéndolos el viernes y reitegrándolos el lunes ésta en el colegio.

   b)- Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirían al 50% comenzando los periodos la madre y finalizando los mismos e) padre los años pares y los años impares a la inversa. Las vacaciones de verano, para compensar los periodos que los niños pasan con cada progenitor corresponderán al padre. Estableciéndose un régimen de visitas de fines de semana alternos a favor de la madre.

   ii)- Si los niños viven en Vigo:

   a)- Durante el periodo escolar estarían con la madre de lunes a viernes. Todos los fines de semana, menos el primero de cada mes, estarán con el padre, debiéndole ser entregados los viernes a las 20:00 h y recogiéndoles el domingo a las 20:00 h por la madre en domicilio paterno en Lugo.

   b)- Durante el periodo de vacaciones de Navidad, Semana Santa se dividirían al 50% comenzando los periodos la madre y finalizando los mismos el padre los años pares y los años impares a la inversa.

   Las vacaciones de verano, para compensar los periodos que los niños pasan con cada progenitor corresponderán al padre. Estableciéndose un régimen de visitas de fines de semana alternos a favor de la madre.

   III.- Que se deje sin efecto, la pensión alimentaria cada padre asume los gastos en su periodo. Los gastos escolares, extraescolares y los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad por ambos progenitores.

   4) De mantenerse la guardia y custodia a favor de la madre se solicita:

   a)- Se imponga a Doña Rosana la obligación contar con la aprobación del padre o en su defecto con la autorización judicial , para cualquier nuevo cambio de domicilio y de colegio de los menores.

   b) Se mantenga el importe de pensión de alimentos, obligación de abono 11 mensualidades al año, no debiendo de asumir D. Pedro Francisco el pago de pensión de alimentos el mes de vacaciones de verano que están los menores con él.

   c)- El gasto del colegio que debe asumir Don Pedro Francisco , se limitarán a los gastos escolares que en cada momento corresponda a las mensualidades en el Colegio Galen, tal y como indicó la sentencia de apelación (213/13 ) y este importe debe ser ingresado por Don Pedro Francisco directamente en el colegio.

   d)- La madre deberá entregar a los menores los viernes y recogerlos el domingo en el domicilio del padre en Lugo, en ambos casos a las 20:00 h.

   e)- Ambos padres tendrán derecho a ser informados por los tutores o tutoras de los menores de la marcha de sus estudios, y por los facultativos, que puntual o regularmente les pudieran atender, del estado y evolución de su salud.

   f)- Comunicaciones telefónicas.- Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con sus hijos con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los menores, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán y facilitarán en que los menores efectúen la pertinente llamada telefónica. Si no hay acuerdo, el progenitor con el que no se encuentren los menores podrá mantener con ellos, una comunicación telefónica o telemática diaria, por un tiempo breve y en horario que no perturbe sus actividades y descanso. En todo caso, en los supuestos de salidas de de los menores fuera de Galicia o al extranjero, el progenitor con el que efectúen la salida se ocupará de facilitar las citadas comunicaciones al menos cada tres días.

   5) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, si se opusiere a la presente demanda.

2. - Por Decreto de 13 de diciembre de 2013 se admitió a trámite la demanda emplazando a las parte para contestar.

3. - El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

4. - La procuradora doña Sonia Cruz Pérez en nombre y representación de doña Celsa contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional.

   El suplico de la contestación es como sigue:

   ...dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada, procediendo a aceptar la petición de modificación de medias alegada por esta parte, consistente en la obligación de pago de don Pedro Francisco por gastos escolares de la cantidad de 1200 € mensuales, más del 50% de los gastos extraordinarios, donde se incluirán excursiones, actividades extraescolares, gastos médicos y farmacéuticos, todo ello con expresa condena en costas al demandante por mala fe y temeridad.

   En el suplico de la reconvención solicita:

   ...se establezca la obligación de Pedro Francisco de abonar en la cuenta de Rosana la cantidad resultante de dividir entre los 10 meses que dura el curso escolar el montante pagado por el demandante el último año que los niños estuvieron en Lugo, que asciende la cantidad de 1212 €. Además se establezca la obligación de abonar el 50% de cualquier otro gasto extraordinario, todo ello con expresa imposición en costas a la parte contraria si se opusiera.

5. - Por Decreto de 14 de febrero de 2014 se admitió la demanda reconvencional, dando traslado a las partes.

6. - La representación procesal de don Pedro Francisco , contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado:

   ...se mantenga que la cantidad a abonar por don Pedro Francisco en concepto de gastos escolares y extraescolares para sus dos hijos menores ( Juan Francisco y Angustia ) son 6.060 euros anuales pagaderos en 10 mensualidades y que dicha suma pueda ser abonada directamente en el colegio en el que cursan los menores. Asimismo se mantengan que mi mandante asuma el 50% de los gastos extraordinarios que sean necesarios para la salud de los menores y no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social.

7. - El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lugo dictó sentencia el 16 de mayo de 2014 con la siguiente parte dispositiva:

   -Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Gutiérrez, contra Dña. Rosana , representada por la Procuradora Sra. Arias Regueira, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con imposición de las costas a la parte demandante.

   -Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Rosana , representada por la Procuradora Sra. Arias Regueira, contra D. Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Gutiérrez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con imposición de las costas a la parte demandada reconviniente.

- Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Pedro Francisco , correspondiendo su tramitación a la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Lugo, que dictó sentencia el 8 de enero de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

Desestimamos totalmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Pedro Francisco contra la sentencia recurrida, confirmándola en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de don Pedro Francisco , al amparo del artículo 477.2. ordinal 3º LEC , formalizando un motivo único.

2. - La Sala dictó Auto el 9 de septiembre de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

   1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Francisco contra la sentencia dictada con fecha 8 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 383/2014 , dimanante de los autos de modificación de medias nº 1161/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo.

3. - El Ministerio Fiscal en su informe impugnó los motivos del recurso al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

4. - La representación procesal de doña Rosana formuló oposición al recurso formulado de contrario.

5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 23 de febrero en que ha tenido ligar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1. - La crisis matrimonial entre las partes del litigio, dejando de lado otras cuestiones concurrentes, pero que ahora no son las relevantes, ha seguido las siguientes fases:

   (i) En un primer momento, en fecha 27/10/2010, las partes llegaron a un acuerdo para regular los efectos del divorcio entre los mismos, firmando en aquel momento un convenio regulador que fue aprobado por Sentencia dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 557/2010, en fecha 09/02/2011, rectificada por auto de 11/02/2011. Entre los extremos de dicho acuerdo destacaba la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de la madre, con un régimen de comunicación y visitas a favor del padre abierto; y, en defecto de acuerdo, se fijaba un régimen de visitas amplio.

   (ii) En un segundo momento, tras interponer la madre una demanda de modificación de medidas, en fecha 31/07/2012, argumentando el traslado de residencia y, por tanto, de colegio de los menores, a Vigo, el padre demandado aprovechó la ocasión para formular demanda reconvencional, en fecha 19/10/2012, solicitando principalmente que se le otorgara a él la guarda y custodia de los menores, con visitas a la madre, sin pensión alimenticia y eliminándose la obligación de pago de los gastos de vivienda, además de otras cuestiones sobre gastos de vivienda y cantidades derivadas de las cláusulas del convenio regulador, dictándose Sentencia en los autos nº 747/2012, en fecha 15/02/2013, en la que se estimaban parcialmente la demanda y la reconvención, modificándose únicamente del referido convenio regulador tres aspectos: 1.- la fijación del nuevo domicilio de los menores en Vigo; 2.- la obligación de la madre de facilitar y prestar toda su ayuda y colaboración para el cumplimiento del régimen de vistas fijado en el convenio, debiendo llevar y traer a los menores a Lugo los fines de semana para que vean a su padre en los días pactados, interpretando éstos con la mayor flexibilidad; y 3.- la cancelación de la obligación de pago de 700 euros en concepto de alquiler.»

   Sentencia que fue confirmada esencialmente por la Audiencia Provincial de Lugo, en fecha 06/06/2013 , pues únicamente indicó que los gastos escolares que debía abonar el padre debían limitarse al importe de lo que en cada momento corresponda a las mensualidades del colegio Galén de Lugo, de forma que si los costes del colegio Los Sauces de Vigo son superiores, en dicho exceso deberán ser abonados por la madre.

2. - El 28 de noviembre de 2013, esto es, cinco meses después de la sentencia de la audiencia Provincial de Lugo fechada el 6 de junio de 2013 , a que hemos hecho mención, don Pedro Francisco formuló la demanda rectora del presente procedimiento por la que solicitaba con carácter principal la atribución de la guarda y custodia sobre sus hijos menores y, subsidiariamente la fijación de la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

3. - La modificación de la medida sobre guarda y custodia la fundamenta en esencia, en dos circunstancias: (i) que sus hijos presentan un síndrome de alienación parental provocado por la madre desde el cambio de domicilio a Vigo, lo que trata de fundamentar con la aportación de informes periciales elaborados por una psicóloga el 16 de enero de 2014, ratificados en el acto de la vista; (ii) la inestabilidad laboral de la madre y su actual pareja generan perjuicios a los menores.

4. - El Juzgado de Primera Instancia, partiendo de la dificultad de que un cambio sustancial de circunstancias se dé en tan poco tiempo, entra en el análisis de las alegadas, valorando la prueba practicada, y alcanza la conclusión de que los menores no consta que padezcan el síndrome de alienación parental ni ningún otro problema de carácter psicológico, detallando minuciosamente los informes elaborados sobre ello. Tampoco considera probado que el traslado de los menores a Vigo, motivado por un cambio de trabajo de la madre, haya generado ningún perjuicio a los menores, que son niños felices.

5. - Corolario de lo anterior fue que la sentencia desestima la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación don Pedro Francisco , correspondiendo su conocimiento a la Sección número 1 de la Audiencia Provincial de Lugo que dictó sentencia el 8 de enero de 2015 desestimatoria del recurso.

6. - La sentencia del Tribunal de apelación motiva su decisión con las siguientes consideraciones:

   (i) El cambio sustancial de circunstancias que alega no es tal, pues fue precisamente el cambio de residencia de la madre el que motivó el anterior proceso de modificación. En su demanda reconvencional ya fundaba la misma en el cambio radical de vida de los menores, puesto que se les estaba separando de él, de su colegio en Lugo, de su entorno y familia, e incluso recayó pericial sobre tales extremos.

   (ii) No aprecia, tras el examen de la documental y la pericial obrante en el procedimiento, error de la Juzgadora de primera instancia sobre la no constancia de las circunstancias alegadas por el actor para fundar la modificación de medidas. Coincide, tras examinar la pericial, con la sentencia de la que conoce en grado de apelación que no existe el síndrome de alienación parental en los menores, coincidiendo las valoraciones con las que se hacían en el procedimiento precedente. Tampoco consta probado ni la inestabilidad laboral de la madre ni los pretendidos perjuicios de los menores.

7. - La representación procesal de don Pedro Francisco interpuso recurso de casación por interés casacional contra la anterior sentencia, al amparo del artículo 477.2. ordinal 3º LEC , formalizando un motivo único en el que en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, el artículo 39 de la CE , el artículo 2 de la LO de Protección del Menor y los artículos 94 y 154 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento del interés casacional alegado se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 19 de julio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de abril de 2013 y 26 de octubre de 2012 , relativas todas ellas a los requisitos de la guarda y custodia compartida.

8. - La Sala dictó Auto el 9 de septiembre de 2015 admitiendo el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, fue impugnada por la parte recurrida.

9. - También impugna el recurso el Ministerio Fiscal, pues razona que el progenitor no custodio reitera lo que ya fue resuelto en el procedimiento anterior muy cercano en el tiempo, sin aportar ninguna novedad. Añade que el interés del menor no aparece conculcado, descartándose que estos sufran síndrome alienatorio.

   Recurso de Casación.

Decisión de la Sala.

1. - El motivo carece de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala que se invoca, cierta y reiterada, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que no deja de lado el interés de los menores sino que funda su decisión en la inexistencia de circunstancias desde el último procedimiento seguido a tal fin, que tuvo lugar solo cinco meses antes con alegación de las mismas circunstancias que aquí se reiteran. Se puede añadir que en ese procedimiento, con fundamento en el traslado de localidad de la madre por razones laborales, el recurrente no postuló en su demanda reconvencional, ni con carácter principal ni subsidiariamente, la custodia compartida.

2. - Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

3. - No es similar el supuesto aquí enjuiciado a los que hemos recogido en las sentencias de la Sala mencionadas. Aquí el transcurso del tiempo entre el último procedimiento sobre modificación de medidas y el inicio del presente es mínimo, cinco meses, y además con idéntico fundamento que en el precedente, en el que, como hemos recogido, el recurrente no postuló la guarda y custodia compartida. A pesar de ello, tanto la sentencia de primera instancia como la recurrida, que remite a aquella, hace un esfuerzo de valoración de la prueba pericial, documental y de la vista del juicio, teniendo como guía el interés del menor, para alcanzar la conclusión ya decidida en el anterior y cercano procedimiento. Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida y sobre el interés del menor, sino que funda su decisión en que no ha existido ninguna circunstancia, como hemos expuesto, desde el último procedimiento que justifique la modificación postulada, y siempre teniendo presente el interés de los menores; por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en éste, y en el anterior juicio, que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores.

El motivo se desestima.

Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.