SAP Badajoz 43/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2017:1 |
| Número de Recurso | 466/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 43/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00043/2017
N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
002
N.I.G. 06044 41 1 2016 0000686
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000167 /2016
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA SC DE CREDITO
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA
Recurrido: Iván
Procurador: HILARIO BUENO FELIPE
Abogado: RAFAEL BUENO FAUNDEZ
SENTENCIA Núm.43/17
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 466/2016 Juicio Ordinario núm. 167/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito
===================================
En la ciudad de Mérida a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 167/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 466/2016, en el que aparecen, como parte apelante, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistida por el letrado don Juan Antonio Menaya Nieto-Aliseda y como parte apelada DON Iván que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Hilario Bueno Felipe y defendido por el letrado don Rafael Bueno Faúndez.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de Juicio Ordinario núm. 167/2016 se dictó sentencia el día seis de octubre de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva dice así:
FALLO: "Estimo totalmente la demanda deducida a instancias de DON Iván, contra CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia,
DECLARO la NULIDAD de la cláusula tercera bis, apartado 3, de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 4 de abril de 2007, con obligación de CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO de restituir a DON Iván las cantidades que haya podido abonar en virtud de la misma desde la fecha de la publicación de la sentencia de la Sala Iª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ".
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO.
Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo inicialmente para el día 21 de diciembre.
Por providencia de 22 de diciembre siguiente al haberse publicado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 sobre tres cuestiones prejudiciales interpuestas por Tribunales españoles sobre las cláusulas suelos, se acordó oír por cinco días a las partes para que manifestaran si es aplicable la doctrina del TJUE al presente asunto.
Presentados los escritos se señaló de nuevo para deliberación y fallo para el día 1 de febrero de 2017, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Don Iván presentó demanda de juicio ordinario frente a CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO solicitando se declarase la nulidad de la estipulación incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de abril de 2007 que establece una limitación en la variación de los tipos de interés o las denominadas cláusulas suelo y techo, debiendo condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha cláusula y a la restitución de los intereses que hubieran pagado en exceso por dicha cláusula a partir de la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . La demandada se opuso a la pretensión deducida negando al actor la condición de consumidor. Por sentencia de 6 de octubre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito estimó íntegramente la demanda.
Disconforme la parte demandada, se alza frente a dicha resolución interesando la desestimación de la demanda con la imposición de las costas a la parte actora. Se alega como primer motivo el error en la valoración de la prueba insistiendo en que el demandante no tiene la condición de consumidor. En segundo lugar, alega la transgresión de la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos retroactivos en la consideración de que el actor no es consumidor.
A dicho recurso se opone la parte actora.
Como hechos suficientemente acreditados podemos señalar los siguientes:
Don Iván concertó el 4 de abril de 2007 con CAJA RURAL DE EXTREMADURA un crédito por importe de 36.000 euros con garantía hipotecaria para "la compra de tierras". En la escritura pública se hizo constar que la profesión del prestatario era la de agricultor. La finca hipotecada es una finca rústica en terreno de regadío al sitio DIRECCION000 del Municipio de Don Benito de una hectárea, noventa y seis áreas y veintinueve centiáreas, finca que fue adquirida ese mismo día a la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 .
La amortización se estableció por mensualidades hasta un total de 20 años (240 cuotas mensuales), fijándose la cuota inicial mensual en 239,46 euros.
Aparte de otras cláusulas que para un consumidor serían abusivas, pero que no han sido impugnadas en la demanda inicial, el tipo de interés se fijó en 5,094% anual fijo en el primer año de amortización y un interés variable a partir del segundo año con un margen positivo de un punto sobre el interés de referencia que es el EURIBOR a un año con una cláusula "suelo" del 4,75% y una cláusula "techo" del 16%.
En el anexo al contrato de préstamo, según la documentación aportada por la propia entidad financiera demandada al contestar a la demanda, consta que el valor de tasación de la finca rústica es 52.998,30 euros, aunque don Iván pagó la cantidad de 60.000 euros. En el informe de tasación se señala que en el entorno las fincas están destinadas al cultivo de regadío o son fincas de recreo o segunda residencia y se hace constar que pertenece a la zona de regadío y que está "cercana al núcleo urbano y zona de chalet de segunda residencia".
Para la concesión del préstamo, la entidad financiera hizo constar que destino el dinero prestado estaba destinado a la adquisición de esa finca. En el anexo se dice que Don Iván es empleado de la constructora DICO EMPRESARIAL de Madrid para la que lleva trabajando más de diez años. Salvo unos meses que estuvo dado de alta en el régimen especial agrario como empleado por cuenta ajena en 1998, toda la vida laboral del prestatario lo ha sido en el régimen general, casi siempre como empleado de la construcción. La titulación oficial de don Iván es la de Técnico Superior en Desarrollo y Aplicación de Proyectos de Construcción.
En la actualidad no se desarrolla en la finca ningún tipo de actividad agrícola, presentando según informe pericial una cubierta de vegetación de muchos años, llevando 10 o 20 años sin explotar, algo que también se puede observar en las fotografías obtenidas en acta de presencia notarial de junio de 2016.
La sentencia, después de un examen exhaustivo de la prueba practicada y de la normativa aplicable y de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, estima la demanda con imposición de las costas a la demandada.
El recurso ha de ser desestimado.
De acuerdo con la posición de este Tribunal (v. gr. auto de 9 de septiembre de 2015, recurso 217/2015 y sentencias de 5 de mayo de 2016, recurso 125/2016 ; 5 de octubre de 2016, recurso núm. 304/2016 y 20 de octubre de 2016, núm. 214/2016, rec. 347/2016 ), no es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los empresarios, sean sociedades mercantiles o empresarios individuales y a sus fiadores. Desde la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se entiende por consumidor, "toda persona física, que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional" (artículo 2, letra b ), concepto que se amplía en el artículo 3 de nuestra ley de 2007 modificada por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen...
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