AAP Girona 49/2023, 2 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 49/2023 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120168234288
Recurso de apelación 1004/2022 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 99/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012100422
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012100422
Parte recurrente/Solicitante: Berta, Marcos
Procurador/a: Miriam Verdaguer Crous, Miriam Verdaguer Crous
Abogado/a: Francisco Jesus Becerra Ramirez
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: Maria Cortegoso Gomez
AUTO Nº 49/2023
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 2 de marzo de 2023
En fecha 25 de noviembre de 2022 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 99/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación de Dª Berta y D. Marcos, contra el Auto de fecha 30 de junio de 2022 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ, en nombre y representación de CAIXABANK S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Se estima parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de don Marcos y Dª Berta .
Se declara nula la cláusula quinta Interés de demora prevista en la escritura de novación hipotecaria de 7 de junio de 2012. No será preciso nueva liquidación por que la parte ejecutante no tuvo en cuenta los intereses de demora para la liquidación de ejecución presentada.
Se declara nula la cláusula Tercera Bis, en su apartado Tipo de interés mínimo y máximo de la escritura de novación hipotecaria de fecha 7 de junio de 2012. Por lo que la deuda deberá ser reducida en el importe o exceso que resulte de haber aplicado la cláusula limitativa de interés mínimo y máximo.
Se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la cláusula sexta bis, "resolución anticipada por Caixa Penedés" de la escritura de fecha 7 de marzo de 2007, a la que se remite la escritura de novación hipotecaria de 7 de junio de 2012. Pero no siendo fundamento de la ejecución debe proseguir la misma. No se imponen las costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/02/2023.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Se interpone recurso de apelación por Dº Marcos y Dª Berta, frente al Auto que estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por los mismos y en que se declara nula la cláusula quinta Interés de demora prevista en la escritura de novación hipotecaria de 7 de junio de 2012. Y en que acuerda que no será preciso nueva liquidación por que la parte ejecutante no tuvo en cuenta los intereses de demora para la liquidación de ejecución presentada.
Y declara nula la cláusula Tercera Bis, en su apartado Tipo de interés mínimo y máximo de la escritura de novación hipotecaria de fecha 7 de junio de 2012. Por lo que la deuda deberá ser reducida en el importe o exceso que resulte de haber aplicado la cláusula limitativa de interés mínimo y máximo.
Y declara nula la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la cláusula sexta bis, "resolución anticipada por Caixa Penedés" de la escritura de fecha 7 de marzo de 2007,a la que se remite la escritura de novación hipotecaria de 7de junio de 2012. Pero no siendo fundamento de la ejecución debe proseguir la misma.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
Los motivos del recurso de apelación son:
NULIDAD DE ACTUACIONES AL HABER QUEDADO PENDIENTE DE RESOLVER AL TRÁMITE DE ALEGACIONES ABIERTO POR ESTE ILUSTRE JUZGADO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 552.1 DE LA LEC . INFRACCIÓ DEL ARTÍCULO 552.1 DE LA LEC
De las actuaciones se observa que en uso de la facultad atribuida a este Ilustre Juzgado, en clara concordancia con el control de oficio que la doctrina del TJUE encomienda a los Juzgados y Tribunales en materia de cláusulas abusivas, se abrió dicho examen de oficio, no de forma exclusiva para la cláusula de vencimiento anticipado, sino con la expresión que "atendido que alguna de las cláusulas incluidas en el título en que se fundamenta la ejecución se puede calificar como abusiva " (véase la Providencia de fecha 2.9.2020).
Esta representación en el trámite conferido alegó, entre otras, la abusividad del pacto de liquidez ; de los intereses de demora; del cálculo con base de 36.000 o 360 días, año comercial, en vez de 365 días, del pacto de anatocismo; clausula suelo o cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio;...
Pues bien, pese a que se abrió el examen en materia de cláusulas abusivas de esa manera, y pese a que esta representación alegó las cláusulas abusivas señaladas anteriormente, lo cierto es que con posterioridad a la Providencia de fecha 2.9.2020 fue dictado el AUTO de fecha 10 de octubre de 2020 en el que se indicaba que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de fecha 2.9.2020, y señalando que continuaría el procedimiento de la forma siguiente:
"queden les actuacions pendents de resoldre sobre l'existència o no de clàusules abusives en el títol en què es fonamenta aquesta demanda d'execució. En resolución apart s'acordarà"
Y tras esa última resolución que indicaba que en resolución aparte se resolverá respecto del trámite de examen de oficio abierto al amparo del artículo 552.1 de la LEC, lo cierto es que no ha existido ninguna otra resolución judicial, y por tanto ese trámite de examen previo sobre la existencia o no de cláusulas abusivas del título ha quedado sin resolver, dictándose el AUTO de fecha 6.2.2021 que despacha ejecución sin haber finalizado el trámite anterior indicado, y sin haberse resuelto el conjunto de cláusulas abusivas del título que esta representación alegó en su día.
Atendiendo a ello, esta parte ha puesto de manifiesto en la instancia, en el trámite de oposición a la ejecución la anterior circunstancia, siendo que el Ilustre Juzgado ha denegado la nulidad de actuaciones formulada por esta parte mediante Auto de fecha 1.9.2021, y ha considerado que no ocasiona ninguna indefensión la continuación de la ejecución mediante el despacho de ejecución mediante el Auto de fecha 30.6.2021 aquí recurrido, todo ello por cuanto considera que pese a haberse abierto el trámite de alegaciones referidas en el art. 552.1 de la LEC, ello es una facultad del tribunal, y en segundo lugar, que en el trámite de oposición ya permite la oposición por clausulas abusivas.
No obstante, esta parte considera que si bien existe la facultad del tribunal de llevar a cabo el trámite de alegaciones referidas en el art. 552.1 de la LEC, una vez abierto, no existe la facultad de dejarlo sin resolver, sino que existe la obligación de resolver y finalizar dicho trámite. Y, así mismo, no es lo mismo, la discusión y resolución de las clausulas abusivas en la fase de alegaciones previas, que en la fase de oposición a la ejecución tras el despacho de ejecución, y no puede decirse ni considerarse que a los efectos de la parte ejecutada es lo mismo una respuesta o resolución del juzgado previa al despacho de ejecución, que una resolución judicial en sede del incidente de oposición.
En conclusión, concurre una infracción clara del artículo 552.1 de la LEC, al no existir resolución del trámite y examen abierto por este Ilustre Juzgado, causante de indefensión clara para esta representación al dejarse sin resolver múltiples de las cláusulas abusivas contenidas en el título y alegadas en tiempo y forma, entre otras, la abusividad del pacto de liquidez ; de los intereses de demora; del cálculo con base de 36.000 o 360 días, año comercial, en vez de 365 días, del pacto de anatocismo; clausula suelo o cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio;... motivo por el que esta parte entiende que debe decretarse la nulidad de pleno derecho de las actuaciones, entre otras, del AUTO de fecha 6.2.2021 que despacha ejecución y Auto de fecha 1.9.2021 que deniega la nulidad de actuaciones, y Auto nº 219/2022, de fecha 30.6.2022 que desestima la oposición a la ejecución, y retrotraiga las actuaciones al momento previo al despacho de ejecución a fin de finalizar y resolver el conjunto de alegaciones efectuadas por las partes en sede de alegaciones previas del artículo 552.1 de la LEC y conforme se acordó por AUTO de fecha 10.10.2020.
Ciertamente, asiste razón a la parte recurrente que se ha vulnerado lo dispuesto en el Art 557, y en que se despacho la ejecución sin haberse resuelto sobre las clausulas abusivas que el mismo Juzgado...
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