STS 108/2017, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2017:677 |
| Número de Recurso | 1035/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 108/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jenaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Celedonio Quiles Galván.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena, incoó procedimiento abreviado nº 35/2013 contra Jenaro , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO.- Queda probado el acusado, Jenaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el día 6 de septiembre de 2010 sobre las 13:50 h. acudió en compañía de su esposa Modesta , con su vehículo matrícula .... SVG al barrio del Rabal de Villena para comprar sustancias estupefacientes. El acusado estacionó su vehículo en la calle General Prim, dejándolo a cargo de su mujer y se adentró en el barrio sin que esté especificado la dirección de la compra de la sustancia.- A la vuelta y percatado de la presencia de la Guardia Civil emprendió la huida a pie, siendo interceptado y posteriormente por los agentes intervinientes, no sin antes desprenderse de la sustancia adquirida y de un objeto punzante depositándolos sobre una ventana de la calle José Zapater de Villena. Los agentes observaron como se depositaba la sustancia.- La sustancia fue recuperada por los agentes y resultó ser 25 gr. de heroína con una pureza del 50 %. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 1433 euros.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención única de 1.961 y es una droga que causa grave daño a la salud.- El acusado era consumidor habitual de heroína al tiempo de ocurrencia de estos hechos, circunstancia que influía en su capacidad volitiva".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos de condenar y condenamos a Jenaro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 800 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día cada 100 euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.- Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jenaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , consistente en la violación del artículo 24.2 de la Constitución al haberse vulnerado los derechos de mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto del artículo 849.1 de la LECrim ., al vulnerarse por inaplicación el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y jurisprudencia que interpreta el mismo.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de febrero de 2017.
1. El motivo inicial denuncia ex artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ la vulneración del artículo 24.2 CE en su manifestación del derecho a la presunción de inocencia. Aduce que la Audiencia presume que la sustancia adquirida por el recurrente estaba destinada al tráfico sin explicar las razones de tal conclusión, es más, cuando consta en los autos que se trata de un consumidor habitual de heroína, que acababa de adquirir la cantidad intervenida en un solo bloque, llevándola en su propia mano y sin portar papelinas o recortes circulares para su distribución ulterior. También aduce que carece de antecedentes penales por delito contra la salud pública y que la cantidad de sustancia intervenida no llegaría a los 12 gramos de heroína pura.
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La Audiencia da respuesta a los anteriores argumentos en el fundamento de derecho tercero subrayando especialmente que se trata de una persona "que goza de escasa capacidad económica para sostener la adicción que refiere ..... pero que la cantidad intervenida excede de lo que jurisprudencialmente se viene entendiendo posesión para el autoconsumo", con cita de nuestra jurisprudencia que ha considerado que la tenencia de once gramos de heroína con una pureza del 42 % constituye cantidad que excede del acopio para el autoconsumo ( STS de 10/05/2006 ) o que 18,31 gramos es cantidad que cabe considerar elevada para tenerla para el autoconsumo ( STS 18/05/2005 ), de forma que en el caso 25 gramos de heroína con una pureza del 50 % y un valor de 1433 euros supera lo que se puede considerar tenencia para el propio consumo, añadiendo en su razonamiento que "no va contra lo dicho el hecho de que el acusado manifieste que ganaba unos 1200 euros y su mujer limpiara la obra, no (siendo) creíble que hiciera acopio para su propio consumo de droga en cantidad que superaba los ingresos percibidos durante un mes".
El razonamiento de la Audiencia no es arbitrario o ilógico a pesar de que efectivamente no concurren en el caso otros indicios que han sido empleados en otras ocasiones para inferir el destino de la sustancia intervenida y que la propia sentencia describe en el párrafo anterior, lo que subraya el recurrente, como hemos señalado más arriba. Sin embargo hay que tener en cuenta que acababa de adquirir la sustancia de su proveedor en lugar distinto al de su domicilio y lógicamente regresaría a éste una vez adquirida la heroína. El dato de la cantidad intervenida en estado puro es especialmente relevante si tenemos en cuenta el criterio sentado por esta Sala en relación con los mínimos psico-activos en relación con la interpretación del artículo 368 CP , conforme a nuestro Acuerdo de Sala General de 03/02/2005, según el cual se continúa "manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". Ello significa la vigencia del Acuerdo de 19/10/2001 que lleva como anexo para la aplicación de la agravante de notoria importancia el cuadro correspondiente sobre la base del remitido por el Instituto Nacional de Toxicología "en el que se determinan las cantidades que resultan de las 500 dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho Instituto", de forma que tratándose de heroína se fija en 300 gramos, siendo la dosis mínima psicoactiva 0,66 mg o 0,00066 gr, lo cual da idea de las dosis resultantes de la cantidad adquirida de heroína pura por el recurrente. Este argumento se refuerza con la suma de dinero invertida en su adquisición (llega a admitir que compraba cada 15 días unos 200 o 300 euros) cuando sus ingresos afirma que ascendían a unos 1200 euros mensuales lo que es desproporcionado teniendo en cuenta las percepciones económicas mensuales del acusado y su esposa. Por ello la inferencia y conclusión de la Sala no es incongruente cuando entiende que la sustancia adquirida no solo estaba destinada al autoconsumo incluso de la pareja sino igualmente a la venta o tráfico.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
1. El siguiente motivo ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , considerando que debió tomarse en consideración este subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, afirmando la escasa cantidad aprehendida y la falta de intervención de elemento o instrumento alguno de los habitualmente utilizados para la venta.
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Las razones expuestas no pueden ser admitidas por cuanto como ya hemos señalado más arriba más de 12 gramos de heroína en estado puro no es un hecho de escasa entidad pues representa la posibilidad de su distribución en una pluralidad de dosis como también acabamos de indicar; además el acusado ha reconocido que compraba heroína cada 15 días invirtiendo unos 200 o 300 euros; la falta de medios materiales para su distribución ya hemos apuntado que tiene que ver con las circunstancias de la incautación inmediatamente después de su compra y en lugar distinto al de su domicilio; por último las circunstancias personales del culpable, que deben concurrir conjuntamente con la escasa entidad del hecho, han sido valoradas por la Audiencia apreciando la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , lo que tendrá trascendencia a la hora de individualizar la pena.
El motivo por tanto tampoco es acogible.
1. El último motivo, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . se queja de que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada ex artículo 21.6 CP debió serlo como muy cualificada teniendo en cuenta las paralizaciones que constan en la causa asumidas por la Audiencia en la sentencia, lo que conlleva la falta de aplicación de la regla del artículo 66.1.2º CP .
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Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal y debe darse la razón al recurrente. Como alega el Ministerio Público "dada la prácticamente flagrancia del hecho y la ausencia de complejidad alguna en la instrucción, hay que convenir en que una paralización injustificada de 3 años y 4 meses en un procedimiento que ha durado algo más de 5 años no puede calificarse de simple, razón por lo que se apoya este motivo, interesándose concretamente la rebaja en dos grados, para que su estimación no sea intrascendente". La consideración de las desviaciones o paralizaciones temporales injustificadas de un procedimiento deben ponderarse en concreto en relación con la dimensión o complejidad del mismo, de forma que tres años de paralización total en unas diligencias complejas y de difícil instrucción no tienen la misma relevancia que cuando dicha complejidad no existe y la paralización alcanza una proporción de tiempo que llega al 60 % del total empleado en la resolución de la causa. Por lo tanto en el presente caso la paralización reflejada e injustificada debe alcanzar el grado de muy cualificada y por ello la pena debe ser rebajada en dos grados.
Por lo tanto el motivo debe ser estimado.
Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Jenaro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en fecha 27/01/2016 , en el procedimiento abreviado 39/2015, en causa seguida por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena, con el número PA 35/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra Jenaro con DNI NUM000 , vecino de Jumilla, CALLE000 nº NUM001 Jumilla, nacido en Jumilla el NUM002 /1972, hijo de Eusebio y de Patricia , en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.
ÚNICO.- Igualmente se dan por reproducidos los de la sentencia de casación, especialmente el tercero, y los de la Audiencia que no se oponga a los mismos. Debiendo rebajarse la pena en dos grados el marco punitivo resultante abarca desde los nueve a los dieciocho meses. Teniendo en cuenta que dicha rebaja de dos grados está justificada por la especial cualificación de las dilaciones indebidas, la atenuante de drogadicción debe tenerse en cuenta para la individualización de la pena en dicho grado, lo que determina que la misma no pueda exceder en ningún caso de trece meses y quince días, por lo que la solicitada por el Ministerio Fiscal de diez meses de prisión es adecuada. En cuanto a la multa se fija en la suma de 400 euros.
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de 27/01/2016 , debemos condenar a Jenaro como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la ordinaria de drogadicción, a las penas de diez meses de prisión y multa de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria y accesoria prevista en la sentencia parcialmente casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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