STS 309/2017, 23 de Febrero de 2017

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia en el Recurso número 114/2014, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil quince, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"1.- RECHAZAR la CAUSA DE INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo opuesta por el Abogado del Estado.

2. - DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pablo representado por el Procurador Sr. Oterino Menéndez contra la Orden Ministerial de 18 de diciembre de 2007.

3. - Sin imposición de costas. (...)"

Notificada dicha resolución a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de veintisiete de enero de dos mil dieciséis, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de D. Juan Pablo "formula el escrito de interposición del recurso que basa en el siguiente Motivo del recurso [por] infracción del artículo 12.2 de la Ley de Costas de 1988, en cuanto a la caducidad del procedimiento de deslinde y de la jurisprudencia que desarrolla e interpreta dicho precepto.

El artículo 12.2 de la Ley de Costas de 1988, en la redacción dada por la Ley 53/02 establece que el plazo para notificar la resolución en los procedimientos de deslinde será de veinticuatro meses. A lo largo de las actuaciones esta parte ha alegado que el procedimiento de deslinde fue incoado en virtud de providencia publicada en el Boletín Oficial de las Islas Baleares de fecha 16 de mayo de 2.006 y que la notificación de la resolución recaída en el mismo le fue practicada en fecha 27 de febrero de 2.014, transcurrido por tanto con creces el plazo de veinticuatro meses establecido en las normas citadas.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda defiende como fecha de incoación la del 21 de noviembre de 1.994, anterior a la entrada en vigor de la ley 4/99, no estando sujeto, en consecuencia, a su entender, el procedimiento de deslinde a límite temporal para la notificación de la resolución, no pudiendo apreciarse la caducidad.

La Sentencia a quo resuelve acertadamente este primer punto de controversia, concluyendo que, contrariamente a lo que alega el Abogado del Estado, sí resulta aplicable el plazo de caducidad de 24 meses, establecido en las normas antes invocadas, al constatar que la incoación del procedimiento tuvo lugar en fecha 16 de mayo de 2.006, según recoge la propia Orden Ministerial aprobatoria del deslinde. (...)

El Sr. Juan Pablo no fue notificado personalmente en el plazo de veinticuatro meses establecidos legalmente puesto que lo fue seis años después de la resolución en respuesta a la solicitud informativa solicitada.

Pero tampoco fue notificado mediante la publicación de la resolución aprobatoria del deslinde en el Boletín Oficial, como hemos reiterado, puesto que en dicha publicación se omite cualquier referencia al propio Sr. Juan Pablo y a los hitos que afectan a su propiedad, siendo así que se publica la íntegra relación de hitos e interesados afectados, con excepción de mi principal.

Es claro que actuación de la Administración infringe el artículo 12.1 de la Ley de Costas de 1988 determinando la entrada en juego de la caducidad del expediente en la que afecta a los derechos de mi poderdante, tanto si se considera la notificación persona] practicada a destiempo como si se considera la notificación de la O.M. mediante la publicación en el BOIB.

En tales condiciones se hace evidente que la infracción se extiende a la interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial en que se fundamenta la sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional que se impugna, (...)"

Acordada la admisión a trámite por resolución de diecisiete de junio de dos mil dieciséis, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la parte recurrida. La Abogacía del Estado ha formulado su oposición a lo alegado de contrario, para solicitar se "desestime el presente recurso".

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veintidós de febrero de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Es objeto del presente recurso la sentencia de diecinueve de noviembre de dos mil quince, dictada por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 114/2014, resolviendo la impugnación dirigida contra la Orden Ministerial, del Ministerio de Medio Ambiente, de 18 de diciembre de 2007, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 49.626 metros de longitud, comprendido entre S' Albufereta y el límite del término municipal de Muro, excepto el Marystan y el límite norte de la albufera de Muro (tramo 2), en el término municipal de Alcudia, Isla de Mallorca (Illes Balears).

En lo que al presente recurso importa, la sentencia de instancia dio respuesta a la alegación de caducidad del expediente, en su Fundamento de Derecho Cuarto, con el siguiente razonamiento: "Finalmente se va a analizar la caducidad del procedimiento de deslinde y lo primero que hay que señalar es que nos encontramos ante un deslinde incoado por providencia publicada en el Boletín Oficial de Illes Balears (BOIB) de fecha 16 de mayo de 2006, según se reconoce en el Antecedente III de la propia Orden Ministerial aprobatoria del deslinde, y por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/2002, que tuvo lugar el 1 de enero de 2003, que introduce un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley 22/1 988, de 28 de julio, de Costas a cuyo tenor "El plazo para notificar la resolución de los procedimientos de deslinde será de veinticuatro meses", dicho plazo será el aquí aplicable, sin que se suscite discrepancia sobre el particular.

Por tanto, contrariamente a lo que alega el Abogado del Estado si resulta aplicable el plazo de caducidad de 24 meses. La propia actora reconoce como término inicial del cómputo del citado plazo, la fecha de publicación de la providencia de incoación del expediente de deslinde en el BOIB: 16 de mayo de 2006, lo que es admitido por la Sala, surgiendo la discrepancia en cuanto a la fijación del término final que en la demanda se fija en el 27 de febrero de 2014, que es la fecha de la notificación de la orden de deslinde al recurrente.

Sin embargo, con respecto al "dies ad quem" ha reiterado la Sala que la notificación de la Orden de deslinde a través del Boletín se ha de entender válidamente efectuada a los exclusivos efectos del cómputo de caducidad del expediente de deslinde, atendiendo a la propia naturaleza y características del expediente de deslinde en el que hay un gran número de afectados y las enormes dificultades que en ocasiones puede suponer la notificación personal de dicha Orden a todos los afectados con anterioridad a que transcurra el plazo de 24 meses. Criterio que ha seguido el Tribunal Supremo, sentencia de 4 de octubre de 2014 (Rec. 6741/2010) en relación con los expedientes de deslindes de vías pecuarias, con base en el artículo 44 de la LRJPAC. Doctrina que, señala la reciente STS de 16 de junio de 2015 (Rec. 1836/2013), ha sido trasladada también a los expedientes de deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre, así SSTS de 20, 21 y 22 de octubre de 2014 ( Rec. 2158/2012, 1324/2012 y 1679/2012) en las que se ha señalado que el día final a efectos del cómputo de la caducidad es "el día de la publicación de la Orden aprobatoria del deslinde en el Diario Oficial correspondiente, dada la pluralidad de interesados a los que afecta, aunque su identidad no resulte indeterminada y, por tanto, no sería lógico que haya caducado para unos y no para otros atendida la fecha de la notificación".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos determina que no pueda apreciarse la caducidad del procedimiento de deslinde, al haberse publicado la Orden aprobatoria del deslinde en el BOIB de 25 de marzo de 2008 y por tanto, dentro del plazo de los 24 meses".

La representación procesal de D. Juan Pablo formula el escrito de interposición del recurso que basa en la infracción del artículo 12.2 de la Ley de Costas de 1988, en cuanto a la caducidad del procedimiento de deslinde y de la jurisprudencia que desarrolla e interpreta dicho precepto.

Según la parte recurrente, siendo el plazo para notificar la resolución en los procedimientos de deslinde de veinticuatro meses, se ha acreditado que el presente procedimiento fue incoado en virtud de providencia publicada en el Boletín Oficial de las Islas Baleares de fecha 16 de mayo de 2.006 y que la notificación de la resolución recaída en el mismo le fue practicada al recurrente en fecha 27 de febrero de 2.014, transcurrido por tanto con creces el plazo de veinticuatro meses establecido en las normas citadas.

Continúa el recurrente alegando que el Sr. Juan Pablo no fue notificado personalmente en el plazo de veinticuatro meses establecidos legalmente y tampoco fue notificado mediante la publicación de la resolución aprobatoria del deslinde en el Boletín Oficial, puesto que en dicha publicación se omite cualquier referencia al mismo y a los hitos que afectan a su propiedad.

Como hemos señalado en sentencia de 20 de octubre de 2014 "En el primer motivo de casación se sostiene que el Tribunal a quo ha vulnerado el artículo 12.1, párrafo segundo, de la Ley 22/1988, de Costas, en relación con los artículos 42.1 y 2 y 58 y siguientes de la Ley 30/1992, al haber efectuado un incorrecto cómputo del plazo de caducidad del procedimiento de deslinde por haber considerado, en contra de lo establecido en los aludidos preceptos, que el día inicial es aquél en que se ordena incoar el expediente de deslinde y no aquél en que la Dirección General de Costas autoriza al Servicio Provincial llevarlo a cabo, y que el día final de dicho cómputo es el de la publicación de la Orden aprobatoria del deslinde en el Boletín Oficial del Estado y no el de la notificación a los interesados, según disponen concordadamente los citados preceptos de la Ley de Costas y de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En cuanto al día inicial para efectuar el cómputo del plazo de caducidad establecido por el artículo 12.1 de la Ley de Costas, hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 2 de noviembre de 2011 (recurso de casación 5256/2008), 20 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2266/2011) y 25 de abril de 2014 (recurso de casación 5603/2011), que es aquél en que la Administración de Costas ordena incoar el expediente de deslinde, en este caso el 25 de junio de 2007, y no aquél en el que se autoriza llevar a cabo el deslinde, y respecto del día final, a efectos del cómputo de caducidad, también hemos expresado en nuestra Sentencia de fecha 4 de octubre de 2012 (recurso de casación 6741/2010, fundamento jurídico cuarto), en relación con el deslinde de vías pecuarias, que es el día de la publicación de la Orden aprobatoria del deslinde en el Diario Oficial correspondiente, dada la pluralidad de interesados a los que afecta, aunque su identidad no resulte indeterminada y, por tanto, no sería lógico que haya caducado para unos y no para otros atendida la fecha de la notificación, razón por la que este primer motivo de casación debe ser desestimado".

En su escrito de oposición, sostiene el Sr. Abogado del estado que "la simple lectura de los escritos de demanda y conclusiones, pone en entredicho que el recurrente sometiera al conocimiento de la Sala la cuestión que ahora se convierte en fundamento del recurso de casación. Afirma el recurrente que esta cuestión fue puesta de relieve y destacada de forma insistente en el procedimiento de instancia, remitiéndose al hecho tercero del escrito de demanda y la alegación cuarta del escrito de conclusiones.

Pues bien, siendo cierto que el hecho tercero del escrito de demanda alude a que la resolución aprobatoria del deslinde, publicada en el BOIB el 25 de marzo de 2008, no incluye nominalmente al recurrente, no lo es menos que en el hecho cuarto del mismo escrito centra el reproche que deriva de esta circunstancia no en la caducidad del expediente sino en la indefensión padecida al ser privado del trámite de audiencia....", añadiendo que "al referirse concretamente a la caducidad del expediente en ningún momento plantea, se refiere o rebate la virtualidad de la publicación de la orden de deslinde a los efectos de determinar el "dies ad quem" del plazo previsto en el art. 12.1 de la Ley de Costas".

Tal y como sostuvimos en sentencia de 12 de junio de 2015: "Estamos, por tanto, ante una "cuestión nueva" que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos que combatan lo razonado por la sentencia, o las omisiones sobre cuestiones que debió abordar.

Esta irrupción, por tanto, en el debate casacional de una cuestión inédita en la instancia, por no haber sido planteada por las partes ni, en consecuencia, tratada por la sentencia, se encuentra abocada al fracaso en casación.

Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003, que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993, en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( artículo 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

En el presente caso, es cierto que la parte recurrente hizo referencia a los problemas de la publicación y notificación de la Orden de deslinde en la instancia, si bien, como sostiene el Sr. Abogado del Estado, tal alegación se hizo como elemento para reforzar la alegación referente al trámite de audiencia, sin que tal circunstancia se expusiera en relación con la cuestión de la caducidad, no obstante, la sentencia de instancia sí se pronuncia, como ha quedado expuesto acerca del "dies ad quem" del plazo de caducidad, acogiendo la tesis que lo sitúa en la fecha de publicación del deslinde, por lo que no procede realizar una interpretación tan rigurosa como para proceder a inadmitir el recurso por tratarse de una cuestión nueva.

En cuanto al fondo, la Administración sostiene que "la falta de cita nominal del recurrente en la relación de interesados no puede tener el efecto pretendido por éste ya que, de un lado, la publicación (pág 97 BOIB, n° 41 de, 25 de marzo de 2008), cumple el fin de comunicar la resolución del deslinde a "todos los interesados", y "en particular" a los que se relacionan seguidamente y, de otro, porque la orden publicada, al delimitar los bienes de dominio público marítimo terrestre del referido expediente de deslinde, hace constar expresamente, en su consideración segunda, que de las pruebas obrantes en el expediente, queda acreditado que el tramo comprendido entre los vértices 193 a 199 (entre los que se incluyen los vértices que se dicen omitidos) se corresponde con el limite interior del demanio, de acuerdo con el art. 3.1 b) de la Ley de Costas, tal y como se menciona en el FD tercero de la sentencia recurrida".

Tal criterio debe ser asumido, no sin poner de manifiesto el deber que incumbe a la Administración de extremar las precauciones para que en casos como el presente, la relación de propietarios afectados que constan en la publicación, se ajusten a los que resultan serlo de los vértices que se dicen afectados, máxime si resultan conocidos, evitando la situación que para ellos pudiera derivarse de tal omisión, que, según nuestro criterio, no puede alcanzar a la caducidad del procedimiento pretendida en el recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción, si bien como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, a la suma de cuatro mil euros más IVA por cada uno de los recurridos, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.