STSJ Cataluña 7322/2016, 13 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:9489 |
| Número de Recurso | 5996/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 7322/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2014 - 8049357
F.S.
Recurso de Suplicación: 5996/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 13 de diciembre de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7322/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Apolonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 9 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 791/2014 y siendo recurrido/a Preinco, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.
Con fecha 5-11-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Apolonio frente a la empresa PREINCO, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, absolviendo a la demandada PREINCO, S.A. de las pretensiones frente a ella deducidas."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Apolonio, prestó servicios para la empresa demandada desde el 15 de mayo de 2.007, con la categoría profesional grupo 3, con un salario anual de 24.464 € incluido el prorrateo de pagas extras.
EL 2 de septiembre de 2014 la empresa demandada le notificó a medio de escrito su despido con efectos del 17 del mismo mes. La carta de despido figura unida a demanda y aquí se da por reproducida.
Como se recoge en la carta de despido, se trata de un despido colectivo, que se tramitó mediante un expediente de regulación de empleo que acabó en acuerdo, sometido a la Asamblea de los trabajadores por sus representante, según consta en el acta tercera, también unida a la carta de despido, y se acordó una indemnización de 22 días por año trabajado con un tope de 14 mensualidades y una reducción salarial en función del salario anual, menos de 30.000€ el 0%; De 30.001 a 35.000 el 12%; de 35.001 a 40.000 el 18%; de 40.001 a 45.000 el 21% y mas de 45.000 el 27%.
El salario a efectos indemnizatorios se deba obtener del fijado en el Contrato de Trabajo, al ser el fijado en el Convenio colectivo para el Sector de Derivados del Cemento de Madrid, de cuantía inferior.
En el contrato en su clausula adicional establece: La retribución anual bruta será de 21.652,42 euros que se distribuirá en los siguientes conceptos: salario base, plus convenio, distancia transporte, mejora voluntaria, pagas extras y vacaciones, mas un complemento de puesto de 2.736,00 euros brutos anuales. El contrato figura unido como documento número tres del ramo de prueba de la demandada.
A dicha cuantía anual hay que añadir lo que el actor percibió por otros conceptos durante el año inmediatamente anterior al despido y que fue la cantidad de 1.696,40€.
Por todo ello el importe total anual asciende a 26.084,82 y dividido entre 365 nos da un salario regulador de 71,47€.
Y la indemnización total que nos resulta a razón de 22 días por año asciende a 11.530,26€.
Se intentó SIN AVENENCIA la obligatoria conciliación ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, celebrada el día 18 de noviembre de 2014.
El actor o es ni ha sido representante de los trabajadores, no existe en la empresa Comité de empresa ni delegado de personal.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia se alza la graduada social, que representa Apolonio invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto, para que se haga constar el salario a efectos indemnizatorios reconocido por la empresa en el acto de conciliación celebrado en el Departamento de Empresa y Ocupación, lo que debe ser desestimado, por cuanto si la conciliación no se logra y el pleito tiene lugar, la oferta que la empresa pueda realizar en sede de conciliación, no vincula a la misma de no ser aceptada por el trabajador y por ende haberse celebrado el acto sin efecto, ni en consecuencia se generan obligaciones para ninguna de las partes, por lo que en sede judicial puede ser objeto de debate cualquier cuestión, prescindiendo de lo que con fines conciliatorios la empresa pudiera haber tenido intención de transigir, porque tales fines no han tenido éxito y al haberse judicializado el asunto la empresa puede defender todo cuanto pueda serle más favorable, sin quedar vinculada por su anterior ofrecimiento en sede administrativa.
Tampoco podemos estimar su petición subsidiaria por cuanto la recurrente pretende que esta Sala valore las nóminas de los 12 meses anteriores al despido, cuando de las mismas se desprende que el trabajador se mantuvo en situación de incapacidad temporal más de 10 meses. La jurisprudencia viene a indicar que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, como es este caso de salarios irregulares, en que lo razonable es acudir a un promedio anual ( Ss. TS 17 julio 1990 - RJ 1990\6413-; 30 mayo 2003 - RJ 2005\5689-; 27 septiembre 2004 - RJ 2004\6986-; 12 mayo 2005 -RJ 2005\6093-). No obstante, si en la fecha de extinción del contrato de trabajo el actor estaba en situación de incapacidad temporal, y por tanto no percibía salario (sino una prestación de la Seguridad Social y, en su caso, una mejora voluntaria de la Seguridad Social), la indemnización extintiva deberá calcularse sobre la base del salario efectivamente percibido antes de iniciar la suspensión del contrato por incapacidad temporal . Por ello, no podemos estar a las consideraciones que hace la recurrente para calcular el salario regulador de la indemnización por despido del actor. Cierto es que la recurrente refiere que la magistrada de instancia tiene en cuenta un salario atendiendo a un contrato del año 2010 sin las actualizaciones, no obstante esta Sala no dispone de datos para efectuar un cálculo del salario que resultaría aplicable conforme a la doctrina anterior, teniendo en cuenta que el salario del actor era irregular pues no percibía una cantidad fija por los distintos conceptos salariales que le eran abonados por la empresa, lo que pasaría por acudir a un promedio anual, que al no haber sido aportado por la recurrente, ni desprenderse de la sentencia de instancia, conlleva que debamos mantener los cálculos efectuados en la de instancia.
Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del art. 53.1.b) del ET .
La recurrente considera que estamos ante un error inexcusable pues la indemnización que debería haber abonado la empresa es sustancialmente inferior a la que debería fijarse en la carta de despido y la empresa disponía de elementos necesarios para no incurrir en error de cálculo. Por ello considera que debe declararse la improcedencia del despido.
Sobre el error excusable o inexcusable, dispone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2016 Rec. 2990/2014 que "Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ), 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 ) o 23 julio 2015 (rec. 2219/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999 ), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error...
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