ATS 185/2017, 12 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 22 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 38/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 28 44/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de San Bartolomé de Tirajana, por la que se condena a Sergio , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 2.775 euros, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales; a Abelardo , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y multa de 60.715 euros, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales; a Valle , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 779,79 euros, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales; a Emiliano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, y multa de 2.775 euros, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales; y a Emilia , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 2.775 euros, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Abelardo , Sergio , Emilia , Emiliano y Valle formulan recurso de casación.

Abelardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Plasencia Baltes, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del deber de motivación; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por su parte, Sergio , Emilia y Emiliano , bajo la representación procesal del procurador de los Tribunales Don José Noguera Chaparro, alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del deber de motivación; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por su parte, Valle , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Matud Juristo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en artículo 18.3 de la Constitución .

1. Considera que el auto de fecha 11 de junio de 2013, en el que se acordó la intervención de sus comunicaciones (folios 20 a 24 del sumario) adolece de falta de motivación y es insuficiente para justificar la adopción de una medida de interferencia en un derecho fundamental. Argumenta que no existe dato objetivo alguno ni verificable que constituya un verdadero indicio de su participación en un delito de tráfico de drogas y que la fuente de conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son dos "chivatazos" , a los que la reiterada doctrina de este Tribunal ha excluido siempre como justificación bastante de una intervención telefónica.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. De la lectura del auto de 11 de junio de 2013, por el que se acuerda la intervención telefónica de tres teléfonos móviles utilizados por Sergio y por Abelardo , se concluye su conformidad con los requisitos de legalidad ordinaria y de constitucionalidad exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. En el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución, se hace una minuciosa relación de los indicios que la unidad policial ha comunicado en su anterior escrito de fecha 17 de mayo de 2013.

Parte el Juzgado de señalar que la valoración del conjunto de indicios o sospechas que se relacionan por la Unidad policial deben ser objeto de ponderación global, y no aislada y descontextualizada. Indica, así, el Juzgado que el origen de las investigaciones policiales radica en dos fuentes confidenciales independientes e incluso, temporalmente, bastante alejadas, que informan a la Guardia Civil de la existencia de un grupo afincado en el sur de la Isla de Gran Canaria, dedicado a la introducción en su interior, de partidas de droga que se transportan en vehículos. Ambas fuentes, una de las cuales proviene de una persona anónima, con acento suramericano, coinciden en detalles objetivos, algunos de gran concreción. Así, indican ambas que los integrantes de la organización son de nacionalidad colombiana, que radican en los municipios de Maspalomas o de San Bartolomé de Tirajana. Incluso, las fuentes precisan el nombre de los integrantes e, incluso, sus teléfonos. Ello propicia que la Guardia Civil les atribuya, en principio, credibilidad y abra líneas de investigación, en cuyo curso comprueban que Sergio , a quien los confidentes identifican como el principal responsable, ejerce como taxista en San Bartolomé, conduciendo un vehículo que no es de su propiedad. Los agentes ponen de relieve como dato especialmente paradójico que, durante los días que ha tenido lugar las observaciones, Sergio no ha recogido ni a un solo cliente. Este dato, ya de por sí revelador, cobra aún mayor importancia si se tiene en cuenta que Sergio tendría que pagar el alquiler del vehículo y que, además, las investigaciones sobre su patrimonio desvelaron unas posesiones que no se podían justificar con los ingresos que, supuestamente, podría conseguir como taxista. Esto alimenta la idea, entre los investigadores, de que, efectivamente, la actividad de taxista no es sino una tapadera lícita, para dar cobertura a la actividad ilegal.

Además, el auto se hace eco de otros dos datos de especial relevancia puestos de manifiesto por la Unidad policial. En primer lugar, los agentes relatan cómo el día 20 de mayo, observan la llegada hasta la vivienda de Sergio de un vehículo, un Citroën C5, del que desciende una mujer, visiblemente muy nerviosa, que se asoma a la casa de aquél y, a continuación, realiza una llamada telefónica. Después, la mujer retorna al vehículo y allí se queda esperando. Cuatro horas después, aparece Sergio que se monta en su taxi y ambos vehículos se desplazan juntos en un recorrido aleatorio hasta que, de repente, sin motivo aparente, ambos paran el uno detrás del otro. La mujer, entonces, abandona su vehículo y se sube al taxi, iniciando la marcha de nuevo ambos vehículos. En el segundo episodio, los agentes relatan que el día 21 de mayo, hacia las 23:35 horas, localizan junto a la casa de Abelardo , a éste, a Sergio y a una mujer, que posteriormente, se la identifica como Elena . Los agentes observan que Abelardo y Sergio introducen en el maletero de un Peugeot blanco que allí se encuentra una bolsa de plástico. Acto seguido, Abelardo y Elena suben al vehículo, al tiempo que Sergio lo hace en su taxi. Ambos vehículos inician la marcha y se dirigen, el taxi de Sergio , sin la luz verde, señalizando que está libre, hasta el complejo de APARTAMENTO000 ". Allí, ambos vehículos paran. Elena y Abelardo bajan y cogen la bolsa de plástico y se introducen en una vivienda, de la que salen al poco sin ella. Durante ese tiempo, los agentes relatan que Sergio se queda afuera en actitud expectante.

Así mismo, el auto hace referencia a los indicios relativos a la actividad de los afectados por la investigación, respecto a cómo se introducía la droga en la isla. Así, se refería a la información suministrada por los agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, poniendo de manifiesto que han observado la llegada de dos personas a la isla, que han embarcado con ellos desde Huelva un vehículo para una estancia entre el 18 de febrero de 2012 y el 24 de febrero del mismo año, llamándoles la atención a los agentes - de lo que se hace eco el Juzgado - de la inconveniencia económica y de todo tipo en embarcar un vehículo para el archipiélago para tan corto periodo de tiempo, pues el viaje dura veintinueve horas y su precio es netamente superior al de adquisición de un billete de avión y el alquiler de un vehículo. Este dato insustancial, aparentemente, cobra un peculiar valor, si se tiene en cuenta que los confidentes habían señalado que el modo de introducción de la droga en la isla era mediante el transporte en vehículos. Pero, además, constaba igualmente que la mujer de Sergio , Emilia , también investigada, había utilizado el mismo vehículo que la pareja anterior para hacer tres viajes, del mismo modo, desde Portimão, en Portugal, a Gran Canaria y otro más desde Cádiz a la Gran Canaria, todos ellos, por un periodo de tiempo particularmente escaso.

El auto estimaba que los primeros indicios citados apuntaban, al menos, hipotéticamente, al traslado de droga dentro de diversos puntos intrainsulares y desde la Península a la isla. Subrayaba la Sala la carencia de todo fundamento de la utilización del mismo vehículo de forma tan frecuente para hacer los distintos traslados.

Además, el Juzgado hace un examen de la necesidad y proporcionalidad de la medida. El desarrollo de las investigaciones ponía de relieve que la adopción de la medida de interferencia se dibujaba como un paso necesario para culminar la investigación, una vez que la información procedente de los seguimientos y vigilancias habían colmado sus expectativas y señalaban que la información confidencial podía ser, con fundamento, cierta.

De todo ello, se desprende que el auto del Juzgado de Instrucción estaba motivado de forma suficiente en la existencia de una serie de datos, que permitían suponer que los investigados desarrollaban realmente una actividad ilícita, de notable gravedad, como lo es el tráfico de droga. Como se ha señalado, el buen éxito de la operación exigía el sacrificio del derecho fundamental, que se desvelaba, a partir de lo dicho, como necesario.

Por lo demás, el auto reunía los restantes requisitos de legalidad. Se adoptó por autoridad judicial competente, en el curso de una investigación por un delito grave. Se especificó la Unidad que habría de realizar las intervenciones, y se concretó tanto su duración (tres meses), como la obligación de remitir al Juzgado los soportes originales y su transcripción, cada treinta días como máximo, así como su obligación de confeccionar un resumen escrito a efectos de que el titular del órgano judicial pudiese tener conocimiento del curso de las investigaciones y de la continuación de la necesidad de mantener la medida restrictiva.

Debe también tenerse en cuenta que el fundamento de la medida no radica en la información confidencial suministrada a la unidad policial, sino en las investigaciones subsiguientes practicadas a raíz de aquélla, una vez que la Guardia Civil estimó que podía tener un fondo cierto. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha establecido la doctrina de que la información procedente de confidentes no constituye base bastante para justificar la adopción de una medida restrictiva pero que puede servir de causa de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. Así, señalan las sentencias de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellos se citan) que, "la información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia " En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 )".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Argumenta que la vista oral del presente procedimiento tuvo lugar el 1 y 2 de octubre de 2015, la sentencia se dictó el 22 de marzo de 2016 y no se le notificó a la parte recurrente hasta el 19 de mayo de 2016. Estima que todo ello constituye un retraso injustificado que propicia la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas el artículo 21.6 del Código Penal .

2. Señala la sentencia de esta Sala número 485/2015, de 14 de julio , que, para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles ( SSTS 94/2007, de 14 de febrero , 180/2007, de 6 de marzo , 271/2010, de 30 de marzo y 123/2011, de 21 de febrero ).

3. A salvo de ser cierta la ralentización en la tramitación que denuncian los recurrentes, también lo es que la misma no tiene entidad suficiente para constituir base fáctica para apreciación de la atenuante dilaciones indebidas. El artículo 21.6º del Código Penal exige para apreciación de esta circunstancia que las paralizaciones y demoras sean extraordinarias y excepcionales, es decir, que sobrepasen de forma patente y palpable, excesivamente, los límites temporales que se reputen razonablemente prudentes, en atención a todos las circunstancias concurrentes; lo que, según lo dicho, no concurre en el caso de autos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Sergio , Emilia Y Emiliano

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Sostienen que los oficios de la Guardia Civil de fecha 17 y 28 de mayo de 2013, obrantes a los folios 2 a 9 y 11 a 17 del sumario, carecen de los indicios suficientes para justificar la medida de interferencia. Respecto del recurrente Emiliano , argumenta que, igualmente, el auto de 18 de julio de 2013 adolece de la misma carencia de indicios suficientes y que otro tanto ocurre con el oficio de solicitud de la Guardia Civil de fecha 8 de julio del mismo año.

   Consideran, igualmente, vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, del artículo 18.2º de la Constitución . Basan su pretensión en que esta diligencia trae causa de las intervenciones telefónicas, cuya nulidad postulan.

2. Respecto a los recurrentes Sergio y Emilia , nos remitimos a las consideraciones que se han hecho en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en relación a Abelardo , por las que se concluye la correcta práctica de las escuchas telefónicas, tanto en el punto de vista de la legalidad ordinaria como constitucional. El auto de intervención telefónica fue común para los tres recurrentes, y se basaba en las investigaciones e informaciones que la Guardia Civil suministró respecto de cada uno de ellos.

   En lo que se refiere a Emiliano , se aprecia que el auto de 18 de julio de 2013 (folios 122 y siguientes), en su Fundamento Jurídico Cuarto, se contiene los indicios suministrados por la Unidad policial, que el Juez de Instrucción tiene en cuenta para acordar la medida de interferencia. Así, consta que a raíz de las investigaciones y escuchas precedentes practicadas a Sergio , a Abelardo y a la propia madre de Emiliano , Emilia , se intercepta una llamada de un tercero a ésta última, en la que, mediante lenguaje críptico, la persona desconocida le solicita si le puede conseguir una dosis determinada de droga, y como quiera que Emilia le dice que se encuentra lejos, (en concreto, en Madrid), entonces, el interlocutor anónimo le insinúa si no puede atenderle Emiliano , y especifica su encargo: "uno menos de lo de siempre ¿vale?" y que lo traiga entero", lo que se interpreta como que desea un gramo menos de lo habitual y que lo quiere sin fraccionar. Acto seguido, Emilia contacta con Emiliano (al que denomina Agustín ) y, poco después, con la persona desconocida, a la que le dice que aquél le esperará en el Mc Donalds del Centro Comercial Atlántico de Vecindario, accediendo el cliente a ir a allí. Los agentes consideran que se trata de un "pase" de droga, por lo que establecieron el correspondiente dispositivo de vigilancia, en cuyo curso vieron a Emiliano entrar en contacto con una persona que llegó al lugar de los hechos, en una motocicleta. Después de una breve conversación, ésta última - identificada posteriormente como Fermín . - abandona el lugar, siendo interceptado por los agentes en el kilómetro 5,5 de la autopista C-1. A Fermín , encontrándosele en su poder cuatro gramos de cocaína sin fraccionar.

   Este dato constituye un indicio sólido que permite sospechar, sin vulneración de la lógica, que Emiliano está al cabo de los hechos y que participa con las restantes personas investigadas en la red de introducción y distribución de droga en la isla. Este dato, a pesar de que es único, no puede desvincularse del hecho fundamental de que se produce en el seno de una investigación que afecta a familiares muy cercanos de Emiliano , que se encuentran investigados por hechos de esa naturaleza. De esa manera, el fundamento del auto no se reduce al simple "pase" de droga observado, sino que se conjuga con el resto de las investigaciones. Con lógica, permite suponer que Emiliano participa en la actividad que desarrolla su madre. Consecuentemente, el auto se encuentra suficientemente motivado. Se acredita, adecuadamente, la necesariedad de la medida y su proporcionalidad, frente a unos hechos, que, como ya se ha indicado, revisten notas de especial gravedad.

   En lo que se refiere al auto de 28 de octubre de 2013 (folios 570 y siguientes de las actuaciones), basta leer su Fundamento Jurídico Segundo, que se prolonga a lo largo de diez páginas, para comprobar que se encuentra contundentemente motivado. El Juez hace una exposición de las investigaciones, desde su origen hasta ese momento, con cita y mención expresa de aquellas conversaciones que permiten sospechar con fundamento que los investigados se dedican al tráfico de drogas y que las diligencias de entrada y registro pueden aportar pruebas fundamentales en su persecución. No puede obviarse que la vivienda, en concreto, era común a los tres recurrentes y que había sobradas razones para estimar que todos ellos estaban involucrados en una actividad, persistente en el tiempo, de introducción de droga en la isla de Gran Canaria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 852 del mismo texto legal , infracción de ley por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Por razones de economía expositiva, los recurrentes reiteran la misma argumentación que en el anterior motivo, estimando que las escuchas telefónicas practicadas son nulas de pleno derecho, con las restantes pruebas que toman causa de ella.

2. El motivo es corolario del anterior. Habiéndose establecido la legalidad constitucional y ordinaria de las escuchas telefónicas practicadas, se deriva la carencia fundamento del presente motivo.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Denuncian falta absoluta de pruebas de lo que se afirma en los atestados policiales y, subsidiariamente, que aquélla que se determina como tal, está incorrectamente interpretada. Argumentan que, según la Policía, existía una organización estructurada, sin que, sin embargo, se dicte sentencia condenatoria por ella. Por ello, consideran que el razonamiento de la sentencia que hace extensible a cada uno de los recurrentes las incautaciones de droga es, por esencia, incorrecto.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que, desde el mes de noviembre 2012 hasta el 3 de octubre de 2013, el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil tuvo conocimiento de que un grupo de personas, en concreto, los acusados Sergio , Emilia , Emiliano , Abelardo y Valle se dedicaban a la introducción en la isla de Gran Canaria de cocaína, para su posterior venta a terceros. La actividad ilícita se desarrollaba de la siguiente manera: el principal responsable era al acusado Sergio , que actuaba como organizador de las importaciones de sustancia estupefaciente, contando para ello con la colaboración de Abelardo , que también participaba en las labores de organización y preparación de los transportes y custodia de la sustancia estupefaciente, así como de su adulteración, que realizaba con la coacusada Valle .

   La distribución a los consumidores de esa sustancia, una vez introducida en la isla, la realizaban los acusados Emilia y Emiliano . El día 25 de julio de 2013, Emilia y Emiliano entregaron en el Centro Comercial Atlántico de Santa Lucía de Tirajana a Fermín ., 4,05 gramos de cocaína, con riqueza media del 22,22%. Practicada diligencia de entrada y registro el día 28 de octubre de 2013 en el domicilio de los acusados Sergio , Emilia y Emiliano , en San Bartolomé de Tirajana se les incautó 15,89 gramos de cocaína, con riqueza media del 30,23%, además de ocho móviles, una báscula de precisión y un total de 4.425 euros.

   Practicada igualmente diligencia entrada y registro en el domicilio de la acusada Valle en Santa Lucía de Tirajana, se le incautaron 4,14 gramos de cocaína, con riqueza media del 21,30%, además de diversos efectos usados en la actividad ilícita, tres teléfonos móviles, una cuchara metálica impregnada de cocaína, una báscula digital con restos de sustancia y un cofre conteniendo arroz, así como un total de 605 euros.

   Practicada también diligencia entrada y registro en el domicilio de Abelardo , sito en la PLAYA000 de San Bartolomé de Tirajana, se le incautaron 343, 37 gramos de cocaína con riqueza media del 29,29%, así como cuatro teléfonos móviles, una báscula de precisión y dinero por un total de 330 euros.

   Respecto de Sergio , conocido también como " Alonso ", la Audiencia de instancia estimó que era el jefe de la organización o del grupo y que así se desprendía, en primer lugar, de las declaraciones de los agentes que habían participado en las escuchas telefónicas y que coincidieron en indicar siempre el papel absolutamente predominante y director que ostentaba el acusado. Estas apreciaciones subjetivas de los agentes - estimaba la Sala de instancia - quedaban además refrendadas por el sentido de algunas de las conversaciones telefónicas, de las que glosaba toda una serie de ellas (así, entre otras, las que constan a los folios 235, 228 y 229, 232, 238, 240, 243, 392 y 457 de las actuaciones).

   En el conjunto de esas conversaciones, se trasluce el papel organizador de Sergio , como lo pone de relieve, entre otras, las afirmaciones de Abelardo de que "el que sabe es Alonso " y que él lo único que hace es "cumplirle a él (a Sergio ). Todo este conjunto de conversaciones telefónicas quedan además refrendadas por los resultados de la entrada y registro en la casa de los recurrentes, en la que culminan las investigaciones. En ese registro, autorizado por auto de 28 de octubre de 2013, obrante a los folios 570 y siguientes de las actuaciones, se encuentra una hucha con 3.480 euros en billetes de diferente valor, que el recurrente Sergio atribuye a las propinas que recibe del taxi. EL Tribunal estimó que esta explicación contrariaba la lógica y la experiencia al respecto, tanto por el monto en sí de la cantidad, como por el valor de los billetes, encontrados, que se compadecían malamente con lo que, usualmente, se entrega como propina (entre ellos, se hallaron un billete de 500 euros, seis de cien, cuarenta y seis de cincuenta y cuatro de veinte).

   En lo que se refiere a la participación en los hechos de Emilia y de Emiliano , la Sala contó, esencialmente, con las conversaciones telefónicas intervenidas y con el contenido de las declaraciones de los agentes actuantes. Éstos (agentes de la Guardia Civil de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ) manifestaron que, a raíz de las escuchas interceptadas, tuvieron conocimiento de que Emilia y Emiliano iban a entrar en contacto con Fermín ., quien había llamado antes solicitando que se le entregase droga. Así, el agente de número profesional NUM001 relató haber oído la conversación, en la que Fermín le pedía "ropa" a Emilia , lo que estimaba que era una manera convenida de referirse la droga, y que, como ella no podía acudir, mandó a su hijo Emiliano . Los restantes agentes narraron cómo acudieron al Centro Comercial donde los acusados habían hecho la cita con Fermín , y participaron en el dispositivo de vigilancia. En particular, el agente de número profesional NUM004 refirió haber observado directamente el intercambio, en el que Emiliano le entregó un envoltorio pequeño a Fermín , ambos chocaron las manos y Fermín se guardó la droga dentro del casco. En el mismo sentido, declaró el agente NUM005 . Por último, el agente de número profesional NUM006 declaró que participó en la interceptación de Fermín y la incautación de la dosis de droga que llevaba en el casco.

   A todo lo anterior, se suma que los propios acusados reconocieron su voz en las escuchas intervenidas. Además, otro conjunto de escuchas telefónicas refrendaba, tanto anterior como posteriormente, lo observado por los agentes. Así al folio 51, constaba una conversación entre Emilia y Fermín , en la que éste afirmaba que iba en moto y que se citaban en Vecindario (como así se acreditó que fue) y al folio 52, una conversación de nuevo entre los dos, en la que Fermín dice que la Policía "le acaba de quitar eso" (refiriéndose evidentemente, a la inmediata incautación de los 4 gramos de cocaína entregados).

   Al margen del anterior, la Sala cita algunas de las numerosas conversaciones, de las que se desprende, sin mayores aditamentos, que Emiliano contacta con Abelardo para pedirle droga para su distribución a terceros y que, además, se dedica a cobrar las deudas por la venta de drogas. A pesar de tratarse de un lenguaje críptico, es evidente que la conversaciones mantenidas. por su contexto y las circunstancias, no se refieren a lo que aparentemente se cita, con lo que, consecuentemente, debe tratarse de algo que se pretende ocultar. En el presente caso, en el trasfondo fáctico, es patente que las referencias a la entrega imperiosa de una "camisa", que Emiliano le dirige a Abelardo (quien, por lo demás, admitió dedicarse al tráfico de droga) no puede sino referirse a sustancia prohibida.

   Además, Emiliano reconoció en instrucción que había vendido droga alguna vez y que le había pasado a Fermín los 4 gramos de cocaína referidos anteriormente. En el acto de la vista oral, se retractó. Intentó justificarse afirmando que lo dijo porque, en ese momento, se encontraba muy nervioso y creyó que si decía eso, ahí terminaría la cosa. La Sala de instancia no le otorgó credibilidad, subrayando que, en ese instante, el acusado Emiliano disponía de la debida asistencia letrada y que era un argumento que caía por su propio peso estimar que el reconocimiento de los hechos llevaría a cerrar el procedimiento.

   De cuanto se ha relatado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El conjunto de las declaraciones testificales de los agentes, sumados a las referencias, crípticas, pero, con mayor razón, por ese mismo motivo, claramente indicadoras de una actividad ilegal, al igual que los resultados de la diligencia de entrada y registro sirven de fundamento probatorio bastante para dar por probados los hechos, de cuya lectura se deduce la comisión por los recurrentes de un delito contra la salud pública.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. En conexión con lo argumentado anteriormente, los recurrentes estiman que se ha aplicado incorrectamente el precepto del artículo 368 del Código Penal , por ausencia de prueba de sus elementos.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El relato de Hechos Probados, asentado en la prueba que se ha citado anteriormente, contiene los elementos propios del delito contra la salud pública, por el que se ha dictado sentencia. Los recurrentes, en concierto entre ellos, desarrollaban una actividad de introducción y venta en la isla de Gran Canaria de significativas cantidades de droga (en concreto, cocaína), lo que entra de pleno en el precepto aplicado.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código Penal , a resultas de la vulneración de su derecho a un proceso en plazo razonable.

1. Argumentan que la vista se celebró en la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas el 1 de octubre de 2015, que se dictó sentencia el 22 de marzo de 2016 y que no se le notificó hasta el 18 de mayo de del mismo año. Estiman que, con todo ello, transcurren ocho meses, cuya justificación es inexistente y que todo ello determina una infracción del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por ello, impetran la aplicación de la atenuante el artículo 21.6 del Código Penal .

2. El motivo coincide con el segundo de los motivos alegados por el correcurrente Abelardo . Nos remitimos a los razonamientos que se han plasmado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, por los que se acuerda la inadmisión del motivo.

En consecuencia, y por las mismas razones, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Valle

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a secreto de las comunicaciones.

1. Aduce que el auto del Juez de Instrucción de 1 de agosto de 2013, acordando la intervención del teléfono de la recurrente, carece de los requisitos necesarios, para que se respeten las exigencias constitucionales y legales, fundamentalmente, la proporcionalidad de la medida. Argumenta, además, que, aunque la autorización judicial se realiza el 1 de agosto de 2013 y tiene efectos a partir del día siguiente, su nombre es identificado con anterioridad a dicha fecha, sin cobertura legal alguna. Por ello, estima que se trata de unas actuaciones nulas. Argumenta que los agentes actuantes manifestaron reconocer su voz en las conversaciones telefónicas intervenidas, pese a que los mimos agentes admitieron saber que el teléfono también era utilizado por otras personas, que convivían con ella y ejercían, así mismo, la prostitución. Estima que todo esto indica que las conversaciones estaban siendo intervenidas ya antes de que se acordasen o que la identificación era errónea. En otro orden de cosas, señala que, tras el resultado de la intervención que consta a los folios 207 y 208, 301 y 302, 375 y 376, no existe conversación alguna, que, sin ser sacada de contexto, tenga relación con el tráfico de drogas o actividades ilícitas. En definitiva, aduce que el auto citado no contiene una motivación suficiente para afirmar su legitimidad constitucional.

2. En el Fundamento Jurídico Segundo del auto de 1 de agosto de 2016, que obra en actuaciones a los folios 150 y siguientes, el titular del Juzgado de Instrucción número 2 de San Bartolomé de Tirajana expresa las razones por las que acuerda la intervención por plazo de tres meses del teléfono del que era titular la recurrente Valle , con base, fundamentalmente, en las conversaciones previamente intervenidas a los demás participantes. Así, el Juez hace referencia a una conversación habida entre Valle y Abelardo , en la que aquélla se queja de que la ropa está húmeda y que ya ha habido personas que se han quejado por ello. Abelardo le responde que meta la "ropa" en arroz. Pese al lenguaje críptico en que se desarrolla la conversación, es evidentemente una idea peregrina introducir ropa húmeda entre arroz para que se seque. Sin embargo, es máxima de experiencia que este cereal se emplea en los procesos de transformación y preparación de la cocaína para su consumo, porque, a resultas del tratamiento previo, la sustancia queda humidificada. En ese contexto, adquiere pleno sentido que se utilice arroz para absorber la humedad sobrante de un artículo, normalmente de peso moderado. Igualmente, si se parte de esta premisa, cobra también sentido por qué hay personas que se quejan de que la "ropa" esté húmeda. Valle se dedicaba al ejercicio de la prostitución y es plausible imaginar que los clientes se quejaban de que la sustancia (que se suministraba en lo que se definía como "fiestas blancas", en referencia al consumo de cocaína) se encontrase excesivamente húmeda. Tampoco puede perderse de vista que en esta conversación, de tono enmascarado, uno de los interlocutores es una persona sobre la que existen fundadas sospechas de que se dedicaba a la preparación de cocaína y a su distribución (hasta el punto que él mismo lo reconoció).

Además, el auto se refiere igualmente, a otra conversación, en la que Valle invita a Abelardo a que se pase por su casa, porque "le tiene una vueltita" y, más tarde, le pide que le traiga "lo mismo otra vez". A semejanza del caso anterior, en el contexto en que se produce esta conversación, es legítimo entender que Valle está solicitando a Abelardo que le lleve de nuevo más droga, al tiempo que le puede pagar la que ha vendido anteriormente.

Todo lo anterior, conduce a estimar que el auto de habilitación se encontraba correctamente fundamentado. Los hechos descritos, en ese entorno, apuntan claramente a la participación de la acusada en la cadena de distribución de la droga introducida.

Por lo demás, al igual que ocurría con las restantes resoluciones, de este mismo tipo, el Juzgado de Instrucción hizo mención a los restantes requisitos que definen el control judicial sobre la medida, en concreto, su extensión temporal, la determinación de las personas que la llevarían a cabo y la obligación de la Unidad policial de informar periódicamente y de remitir los soportes originales de la intervención, con sus transcripciones.

Por otra parte, las restantes alegaciones de la recurrente carecen de relevancia. El hecho de que los agentes reconociesen la voz de Valle en las conversaciones intervenidas, pese a que el teléfono se utilizaba también por otras personas, obedece a una máxima de experiencia, admitida por la jurisprudencia de esta Sala (véase en tal sentido las SSTS 593/2009, de 8 de junio y 309/2010, de 13 de marzo ). Conforme a esta doctrina, es posible y atendible que los propios agentes, que participen en las escuchas, o el propio Tribunal, cuando procede a la audición de los soportes, atribuyan una voz determinada a una persona, y por las características propias, como lo puede ser la inflexión, un acento determinado, modulación o similares.

Por último, aunque las últimas conversaciones intervenidas no arrojasen resultados relacionados con los hechos objeto de investigación, la medida seguía estando motivada. La justificación de la medida se refleja en los indicios o sospechas que demuestran su proporcionalidad y su necesariedad, y no en los resultados que se obtenga. Ni una medida de intervención insuficientemente motivada se legitima por la obtención de datos o pruebas relevantes, ni una medida de interferencia, apoyada en datos indiciarios bastantes, pierde su legitimidad, porque no se obtengan resultados favorables a la investigación.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Como corolario del anterior motivo, alega que no se ha practicado prueba de cargo lícita y bastante, que acredite su participación en el delito de tráfico de drogas.

2. El Tribunal de instancia, en el presente caso y respecto de la recurrente, se basó, para dictar sentencia condenatoria en su contra, en las conversaciones telefónicas interceptadas, de las que se desprendía que Valle , que ejercía la prostitución, compraba droga a Abelardo y la distribuía entre sus clientes. En concreto, la Sala de instancia citaba una conversación, en la que ella se queja a Abelardo de que la "ropa" está húmeda y éste le contesta que la ponga en arroz. En el acto de la vista oral, insistió en que no sabía que había hecho Abelardo , que le daba ropa para su nieta, pero que estaba húmeda.

Así mismo, la Sala de instancia citaba otras conversaciones, en las que Valle hablaba con Abelardo y le pedía que le llevase "lo de siempre", "lo mismo que la otra vez"...etcétera con la particularidad de que estaba acreditada que el propio Abelardo había admitido que se dedicaba traficar con droga. Asimismo a los folios 327 y siguientes, figuran unos mensajes de SMS, en los que una persona le solicita droga a Valle , diciéndole que se la anticipe porque aún no ha cobrado y ésta le responde que tiene que ser al contado, insistiendo aquélla.

El Tribunal de instancia cita, igualmente, el folio 533 de las actuaciones, en el que consta una conversación en la que ella admite que participa en las denominadas "fiestas blancas" (en clara alusión, al consumo de droga durante su celebración). Además, la Sala de instancia menciona los hallazgos en la vivienda de Valle , a resultas de la diligencia de entrada y registro, y que consisten en toda una serie de utensilios, de los utilizados normalmente para la elaboración de las dosis de cocaína, como plásticos redondos, cucharillas, tijeras... etc. y bolsas de plástico, en las que se ven cortes circulares, como suele ser las que se utilizan para la confección concreta de las papelina, así como el arroz para el secado de la cocaína. Igualmente, se encontraron 4,14 gramos de cocaína. Estos resultados así como los de las conversaciones intervenidas, estaban también ratificados por las manifestaciones de los agentes que habían participado en las investigaciones.

Conforme con todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo bastante para concluir que Valle formaba parte de la cadena de distribución de droga, mediante el procedimiento de su venta a los clientes durante sus encuentros sexuales con ellos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. A lo largo de la argumentación en que sustenta su pretensión la parte recurrente alude a una falta de prueba de cargo bastante, sin citar documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en error, al ponderar la prueba. En definitiva, sus alegaciones se refieren, por su contenido a una pretendida falta de prueba de cargo bastante.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. La recurrente no señala ni designa documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Se limita a hacer alegaciones genéricas sobre una pretendida falta de prueba. Sobre esta cuestión, que ha sido tratada anteriormente, nos remitimos a lo manifestado en el Fundamento Jurídico Noveno, en el que se hacía constar los elementos de convicción en los que se había basado la Sala de instancia para dictar sentencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Aduce a que, pese a que la investigación se inició en el año 2012, y se detuvieron a las personas en agosto de 2013, la vista se señaló para el día 1 de octubre de 2015 y la sentencia no se notificó hasta el 23 de mayo de 2016, esto es más de ocho meses después de su enjuiciamiento, lo que entiende que constituye un perjuicio a su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, por ello, impetra la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

2. El motivo coincide con lo alegado en su momento por cada uno de los anteriores recurrentes, como segundo motivo en su recurso Abelardo , y como quinto motivo, Sergio , Emilia y Emiliano . Nos remitimos a las consideraciones que en el Fundamento Jurídico Segundo se han realizado, que conducen a concluir la falta de fundamento del motivo.

Procede, por esa misma razón, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Aduce que con carácter subsidiario a su petición de absolución, solicitó que se apreciara el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , sin que obtuviera respuesta al particular. Sostiene que la sustancia aprendida alcanzaba un total de 0,88 gramos de cocaína pura y que se desconocía si se habían realizado o no actos concretos de venta y que, en cuanto su circunstancias personales, carece de antecedentes penales y policiales y tiene una familia su cargo. Por ello, solicita, consiguientemente, la aplicación del tipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal .

2. Al respecto, ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Con carácter previo, conviene señalar que la parte recurrente ha omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva, exige, para su éxito, que previamente, la parte que le interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones".

Al margen de lo anterior, en su escrito de conclusiones, elevadas a definitivas, según consta en el acta de la vista oral, la defensa de la recurrente solicitó la absolución de su patrocinada, sin referencia a una conclusión alternativa. En cualquier caso, la solicitud hecha no se compatibiliza con el tenor de los Hechos Probados, que refieren la existencia de una red persistente de introducción y distribución de droga en la isla de Gran Canaria, de la que la acusada Valle , que ejercía la prostitución, se valía para distribuir la cocaína entre sus clientes. En la actividad imputada a Valle , hay una nota de habitualidad y prolongación en el tiempo, que refleja difusión del consumo en una dimensión incierta, pero no puntual. Tales notas son incompatibles con la calificación de los hechos como de escasa entidad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: