STS 59/2017, 7 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, instruyó Procedimiento Abreviado nº 565/2014, contra Cayetano , por un delito continuado de falsedad en documento oficial y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que en la causa nº 6/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: D. Cayetano , con antecedentes penales cancelables, como responsable de la gestoría A.C.N. sita en la calle Marchales n° 41 de Almería, a sabiendas de su falsedad y prevaliéndose de su credibilidad empresarial o profesional por la llevanza del negocio subrayado, en el año 2010, solicitó a Crescencia una cantidad de 1.200 €, haciendo esta efectivo el pago, a cambio de entregarle una documentación para solicitar la residencia legal en España, que con posterioridad presentaría en la Oficina de Extranjería de Almería, siendo finalmente desestimada su solicitud.

Del mismo modo, en junio de 2010, el Sr. Cayetano entregó a José , a cambio de 450 E, un contrato de trabajo ficticio, pues se hacia constar en él una contratación laboral para la prestación de trabajos inexistentes, simulándose además, en presencia de José , la firma del empresario D. Segismundo dado que aparecía como empresa contratante "Maquinaria y Frío Industrial Gargón S.L.", propiedad del anterior.

Toda esta actuación fue perpetrada por el Sr. Cayetano aprovechando que su gestoría llevaba los asuntos del Sr. Segismundo relacionados con su empresa, y haciendo creer falsamente a las arriba referenciadas que podrían reunir con su gestión los requisitos para regularizar su situación en España.

No ha quedado acreditado la realización de hechos similares a los anteriores en relación con los empresarios Da. Santiaga , D. Alberto , Da. Bernarda , D. Diego , D. Hipolito , D. Onesimo , D. Jose Ángel , D. Alexis , D. Domingo , D. Inocencio , D. Mariola , y D. Raúl , en todo lo referente a la contratación ficticia de trabajadores extranjeros ya que sus identidades no han resultado probadas."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Cayetano , como autor responsables de un delito de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 AÑOS 9 MESES y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS a razón de 20 EUROS diarios, así como al pago por las costas procesales causadas.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º de la LECrim , a cuyo tenor "Cuando en la Sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos".

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida aplicación en relación con la actuación leva a cabo por el recurrente, de los arts. 392 en relación con el art. 390.1, 1 º y, 2 º y 3º del CP , así como por la aplicación indebida de lo recogido en el art. 250.1.7 º Y 74.1 del CP .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia y, en su caso, de in dubio pro reo. En relación igualmente con lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., en su redacción dado por la disposición final 12ª 6, de la Ley 1/2000 de 7 de enero.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de enero de 2017.

1.- Comienza el penado recurrente denunciando defectos en la sentencia que debe dar lugar a su nulidad por estimar que no se han valorado debidamente las declaraciones de parte de los testigos que depusieron en el acto de juicio oral, sino que ni siquiera se ha tenido en cuenta su testimonio, pese a venir refrendada su declaración por otros datos y documentos obrante en las actuaciones que igualmente han dejado de ser estudiados.

Y a tal queja busca amparo en la previsión del invocado art 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estima que aquellos preteridos testimonios revelarían la inexistencia del delito, queriendo decir, si acaso, del hecho imputado, pues el delito es un concepto jurídico que no es objeto de prueba sino de calificación del hecho probado.

En realidad el motivo lo que viene a cuestionar es la concurrencia de dos hechos no proclamados por la sentencia: que la documentación relativa a Dª Crescencia fue objeto de pacto del acusado con ésta para no llegar a entregarla a la Administración, y que el Sr. José , que sí firmó, vio como en su presencia el acusado estampaba el sello de la empresa supuesta empleadora por lo que no fue engañado.

2. - Desde luego es claro que no cabe confundir falta de claridad o contradicción entre enunciados descriptivos de hechos con inadecuada operación de valoración probatoria.

Lo cual no solamente supone defectuosa argumentación jurídica de la pretensión de nulidad por quebrantamiento de forma. Es que, y ello es lo relevante, los argumentos esgrimidos, es decir el fondo del motivo, no pueden justificar la nulidad con subsiguiente reiteración de juicio.

Por ello sin más consideraciones este motivo debe ser rechazado.

1.- Acudiendo ya al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también impugna el recurrente la sentencia por considerar que fueron indebidamente aplicados los artículos que tipifican tanto el delito de falsedad como el de estafa imputados como justificación de la condena.

En primer lugar por considerar que la estafa no debió ser calificada como constitutiva del subtipo agravado del artículo 250.1 6º (antes 7ª) del Código Penal . Y ello por falta de una vinculación específica entre autor y víctimas y también por falta de abuso de credibilidad empresarial o profesional en el autor.

2. - La sentencia de instancia no se funda en las específicas relaciones con la víctima. El debate se centra, pues, solamente en si atender a la credibilidad profesional implica, o no, en este caso, el abuso cualificador del tipo aplicado.

   Al respecto debemos advertir que el Ministerio Fiscal, según los antecedentes de la sentencia, imputó esa modalidad de agravación, como deriva de la pena solicitada (inhabilitación para profesión) que, curiosamente la sentencia de instancia, pese a asumir la acusación como justificada, no aplicó.

   Ciertamente la jurisprudencia ha sido restrictiva en la consideración de ese tipo penal a fin de eludir una indeseable doble punición de "lo mismo" cuando el prestigio o credibilidad profesional ha sido el mecanismo de engaño utilizado para generar error en el perjudicado.

   Y ahora nosotros tenemos que partir de lo que la sentencia enuncia como hechos probados a fin de constatar si en este concreto caso la aplicación del tipo agravado tiene o no apoyo en dicho relato de lo probado.

   En relación con Dª Crescencia se dice que el acusado se prevalió de la credibilidad que reportaba la llevanza su negocio por el autor. Y respecto de D. José se dice que el autor aprovechó de que su gestoría llevaba los asuntos del supuesto empleador.

   El tipo penal agravado se condiciona a que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

   El término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos.

   Al respecto, el hecho, ese sí enunciado, de que el acusado gestionara un negocio dedicado a tramitar solicitudes a la Administración supone la indicación de una circunstancia concurrente pero requiere que además concurran otros elementos que pongan de manifiesto que fue esa la circunstancia que determinó el error en la víctima, por cuya virtud dispuso de dinero a favor del acusado. Es decir que avalen la conclusión del aprovechamiento o prevalimiento que se enuncia como hecho cuando es un juicio de valor. Así una cosa es que el acusado desempeñe un oficio o profesión y otra la credibilidad que tal ejercicio puede generar en la víctima en determinadas circunstancias de tiempo, lugar y sujetos intervinientes.

   De ahí que, al no hacer esfuerzo alguno la sentencia para proclamar cuales fueron los datos que generaron aquella credibilidad profesional más allá del puro ejercicio de gestoría, ni ésta credibilidad se puede proclamar como probada ni, menos aún, afirmar que la misma tuvo una funcionalidad determinante en el engaño suscitado en las víctimas. Menos, si cabe, si reparamos en que se imputan también falsedades documentales que, es obvio, tuvieron relevancia en el convencimiento de las víctimas acerca de la viabilidad que se les aseguraba de la pretensión administrativa luego frustrada, esperanza que más que en la profesión del acusado, podía descansar en lo que se consideraba por los perjudicados una hábil treta.

   Y tal falta de presupuesto típico, más que el riesgo de la doble punición del mismo, nos lleva en este caso a estimar el motivo del recurso.

3. - En lo relativo al delito de falsedad alega el motivo que no ha habido tampoco prueba pericial directa sobre si las firmas cuya duda se plantean puedan ser del querellante han sido o han podido ser realizadas por una misma persona o por más de una.

   Desde luego tal queja no puede articularse desde la habilitación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que parte de la incolumidad de la premisa fáctica tal como se establece en la recurrida, de suerte que el debate casacional autorizados e circunscribe a la subsunción de tal hecho en la norma penal.

   Por lo que el examen de esta alegación será objeto de respuesta al considerar el motivo que cuestiona tal dato de hecho probado en el motivo tercero.

4. - En cuanto a la alegación de infracción legal por no considerar aplicable la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal ¬dilaciones indebidas¬ basta recordar que tal cuestión es ajena al debate desenvuelto en el juicio de instancia. Allí no se solicitó ni por ello se pudo contra alegar respecto de la concurrencia o no de los presupuestos de su aplicación.

   Merece loa el esfuerzo casi didáctico de la amplia exposición doctrinal y jurisprudencial sobre esta atenuante que nos suministra el recurso. Lamentablemente la cita jurisprudencial omite aquellas sentencias que como la 737/2016 de 5 de octubre recordó: El ámbito de la casación y en general de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo ó 157/2012 de 7 de marzo ).

   La sentencia recurrida no incluye este aspecto entre los objeto de debate en la instancia.

   El motivo se rechaza.

1.- Como infracción de precepto constitucional, el relativo a la garantía de presunción de inocencia, se denuncia el presupuesto fáctico de que parte la sentencia recurrida. En concreto en lo relativo a la autoría tanto de la falsedad como del engaño constitutivo de estafa. Porque, se dice: no solamente no se ha podido demostrar que el acusado realizara las falsificaciones de firma o las simulara, sino que además, conforme a documentos que obran en la causa, de suma trascendencia, es del todo improbable mantener, como se hace, que los denunciantes, no supieran ni contribuyeran con su conducta a los hechos acaecidos.

2. - En cuanto a la presunción de inocencia, cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

   No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3. - Conforme a esta doctrina hemos de concluir que, en lo relativo a la firma de los documentos por el acusado, la sentencia de instancia advierte ya que el contrato referente a la Sra. Crescencia no figura incorporado a las actuaciones, no existiendo por tanto el cuerpo del delito, ni tampoco se determina por ella la identidad del empleador que se hacía constar en el mismo por lo que lo excluye como fundamento de la falsedad que imputa.

   Ésta se contrae al documento de D. José en que se firma que es empleador el Sr. Segismundo , dato que se declara falso. Al respecto no se discute ni la falta la verdad de su contenido ni la naturaleza de documento oficial. El debate planteado en el motivo se limita a la cuestión de la autoría de la falsedad.

   Aquí es donde debemos recordar que la recurrida expone como elementos de juicio, junto con los documentos, la testifical en fase sumarial de la persona perjudicada recuperada por el cauce del artículo 730, sin que tal recuperación sea tampoco objeto de impugnación. Y tal testimonio avala que fue el recurrente el que entregó el documento mendaz al José . Y que fue el acusado quien les pidió que "retiraran" la denuncia ofreciéndoles dinero si lo hacían. También examina la sentencia el testimonio de D. Segismundo , el supuesto empleador, negando tanto su firma como el sello de empresa que aparecen en el contrato, aseverando que el acusado es el gestor que lleva todos los asuntos de su empresa desde aproximadamente el segundo año de vida de la misma, que estaba autorizado por él para la llevanza de todo lo referente a la contabilidad y datos fiscales de su empresa.

   Y aún estima la recurrida que "ahonda" en la autoría del acusado la documental: el contrato de trabajo en cuestión ofertado a D. José , listado procedente de la Oficina de Extranjería de Almería, y el acta en que se hace constar los efectos intervenidos en el despacho profesional del acusado, entre ellos, listado de clientes y sellos de varias empresas, siendo falso el de la empresa Maquinaria y Frío Industrial Gargón SL. que fue utilizado por el acusado para el logro de su ilícito propósito

   También rechaza la sentencia la tesis alternativa ofrecida por la defensa sobre la supuesta participación de dos ciudadanos magrebíes por huérfana de toda actividad probatoria al respecto.

   Y recuerda como el testimonio de varios empresarios coinciden en significar que el acusado era quien llevaba sus encargos de gestión administrativa y que el acusado trabajaba solo en su gestoría.

   De lo anterior deriva que los datos reportados por prueba directa, aval probatorio externo al discurso justificador, son adecuadamente valorados, desde la perspectiva interna de dicha argumentación, cuando se llega a la conclusión coherente y acorde al canon de lógica y experiencia. De esos deriva que si el acusado fue la persona que obtuvo dinero a partir del documento falso, y poseía antecedentes documentales en su despacho, en el que trabajaba solo, que reflejaban operaciones similares, es razonable concluir con certeza que él fuera quien, hiciera o no material instauración del falso contenido en el documento, poseía el dominio de tal hecho.

   Y sin embargo la supuesta alternativa de conclusión no es más que una fabulación que no va más allá de la posibilidad sin rango alguno de probabilidad que inocule duda sobre aquella certeza merecedora de la calificación de razonable.

   Por todo ello tenemos por adecuadamente observada la exigencia constitucional de presunción de inocencia, y rechazamos el motivo.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos ESTIMAR parcialmente y así lo ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Cayetano , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 18 de marzo de 2016 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa rollo nº 6/2015, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 565/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, por un delito continuado de falsedad en documento oficial y estafa contra Cayetano , nacido el día NUM000 /63, con DNI nº NUM001 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de marzo de 2016 , que ha sido recurrida en casación por el procesado.. y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.