ATS 122/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3945/2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orense, se dictó sentencia de fecha 29 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a cada uno de los acusados como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos:

- A Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, multa de 112.035,56 €, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas ocasionadas.

- A Sara , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 70.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas ocasionadas.

- A Urbano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 82.252,47 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas ocasionadas.

- A Adolfo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, multa de 29.783,09 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de a condena y al pago de 1/5 de las costas ocasionadas.

- A Celia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, multa de 29.783,09 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas ocasionadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Manuel , Sara , Urbano , Adolfo y Celia , mediante la presentación de los correspondientes escritos por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María del Pilar Vived de la Vega, Dª. María Teresa Vidal Bodi, Dª. Cristina Herguedas Pastor, representando a los tres primeros recurrentes, y Dª. Ángela Cristina Santos Erroz, en representación del cuarto y de la quinta recurrente.

El recurrente Manuel alega en un único motivo, infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 CE , que proclama la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim , en concordancia con el artículo 5.4 LOPJ .

El recurrente Adolfo alega en un único motivo, al amparo del art. 849.1° de la LECrim , inaplicación indebida de la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.7 del Código Penal , en relación con la eximente incompleta del art. 21.2 del Código Penal , a su vez en relación con la eximente completa del art. 20. 2 del Código Penal .

La recurrente Celia alega dos motivos de casación:

1. - Por infracción de ley.

2. - Por vulneración de precepto constitucional.

   La recurrente Sara alega un único motivo, al amparo de lo establecido en los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado art. 24 CE .

   El recurrente Urbano alega dos motivos de casación:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 66.2 del Código Penal , al considerar que la atenuante del art. 21.6 del Código Penal debió apreciarse muy cualificada.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a juez ordinario predeterminado por la ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) Alega el recurrente en el único motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 CE , que proclama la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim , en concordancia con el artículo 5.4 LOPJ .

Considera insuficiente la prueba para su condena, pues no existen indicios sólidos de que fuera el encargado de importar la cocaína a territorio nacional y luego transportarla a Orense, para su posterior distribución a terceras personas.

No se desprende del contenido de las llamadas telefónicas que son la base de su condena que el recurrente se estuviera dedicando al tráfico de drogas.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. Describen los Hechos Probados que con motivo de la realización de labores de seguridad y vigilancia, efectuadas con ocasión de la celebración de fiestas patronales en el barrio del Couto de Orense, agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, sobre las 19,50 horas del 15 de Mayo del 2011, observan cómo un vehículo Audi S3, al advertir la presencia policial, realiza maniobras esquivas. Se procede a la interceptación del citado turismo, que era conducido por el acusado Urbano , realizándose un registro superficial del vehículo, hallando en el maletero dentro de una mochila, cuatro botes de gel de baño, que al ser manipulados por los agentes, comprueban que en su interior guardan objetos no determinados, por lo que a la vista de la falta de una explicación satisfactoria y al advertir sus muestras de nerviosismo, deciden acordar su traslado a Comisaría así como el del turismo, para proceder a un registro más minucioso y en dependencias policiales se analiza el contenido de los botes a presencia del acusado, encontrando en dos de ellos, en su interior, 94 cápsulas envueltas en papel transparente, que debidamente analizadas resultarían ser 846 gramos de cocaína, con una pureza de 72,52%, valorada económicamente en 82.252,47 €, de realizarse su venta al por menor. En el registro efectuado en su domicilio, se ocuparon 4,457 grs. de planta seca de marihuana y 0,727 grs. de inflorescencias de igual sustancia, que arrojarían un valor de 26,69 €.

   EL día 30 de Mayo del 2011, el acusado Adolfo se desplazó en autobús a la localidad de Madrid, a donde llegó sobre las 8,50 horas, siendo en todo momento objeto de seguimiento por agentes policiales pertenecientes a UDYCO Central, poniéndose en contacto telefónico con la también acusada Celia , que había llegado procedente de Venezuela el 19 de mayo del mismo año, realizando un primer encuentro, en el bar Rincón de Sanabria de la calle Zorrilla, en las inmediaciones del hostal donde se hospedaba la acusada. Tras este encuentro, la acusada retorna a su hostal y tras escasos instantes vuelve de nuevo al bar donde la esperaba al acusado y después de abandonar ambos el mismo, ya en la calle Alcalá, la acusada hace entrega a Adolfo de una bolsa con la inscripción Zapatería Mary Paz, tras lo cual ambos se separan. Agentes policiales siguen al citado hasta la calle Montera, procediendo a su identificación y cacheo, ocupando en el interior de la citada bolsa, una caja de zapatos y en su interior una bolsa que contenía 39 bellotas de color amarillo, que se encontraban rellenas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser 338,13 gramos de cocaína, con una riqueza de 65,71% y valorada en 29.783,09 €. En poder de Celia se ocupó la suma de 3.030 € y 400 dólares, de los que 2.500 € eran la suma que había percibido, a cambio de realizar el transporte de las bellotas de cocaína en el interior de su cuerpo y hacer entrega a la persona que le indicasen.

   Ambas interceptaciones tenían un nexo común, el acusado Manuel , persona que, gracias a los contactos que poseía en Venezuela, con personas que se dedicaban al narcotráfico, gestionaba la importación de cocaína en territorio español. Encargaba su transporte desde la ciudad de Madrid, adonde la sustancia llegaba, a terceros. En el primer caso se lo encargó a su cuñado Urbano , y en el segundo caso a Adolfo . Ambos eran conocedores de la ilícita actividad que realizaban por encargo de Manuel .

   Ya en la ciudad de Orense éste se dedicaba a la distribución de las sustancias estupefacientes a menor escala.

   La acusada Sara , esposa de Manuel , participaba en el planeamiento de la descrita importación de sustancia estupefaciente, trasmitiendo a su hermano Urbano las instrucciones a seguir para el transporte que había de efectuar, dando dinero para el viaje a realizar al acusado Adolfo . En definitiva estaba al corriente de toda la mecánica a desplegar para la pretendida distribución en la ciudad de Orense.

   El acusado Adolfo pese a ser consumidor de cannabis no presenta alteraciones de sus facultades psico-físicas.

   La instrucción de la presente causa inicialmente se llevó a cabo en el marco de Diligencias previas nº 3919/10, del Juzgado de Instrucción n° 1 de Vigo, acordándose la intervención de los teléfonos de los acusados en los primeros meses del año 2011, acordándose la remisión de las actuaciones al Juzgado de instrucción nº 2 de Orense, mediante auto de fecha 30 de Noviembre del 2011 , que incoa Diligencias Previas n° 3495/2011 el 29 de Diciembre del 2011, siendo recibidos los autos en la Audiencia para enjuiciamiento en el mes de Abril de 2015, celebrándose Juicio oral, tras varias suspensiones, el 20 de Enero del 2016, y su continuación el día 18 de Febrero, día en el que quedo concluso para sentencia.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para llegar a la conclusión condenatoria de Manuel , junto con el resto de los acusados.

   El Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de los agentes intervinientes en las dos operaciones. Respecto a aquella en la que se produjo la detención de Urbano con la droga que llevaba en el vehículo, afirmaron que fue una operación producto del azar y no como consecuencia de las intervenciones que se estaban realizando por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo. Al observar su anómalo comportamiento, tras ver a los agentes, les infundió sospechas y procedieron a su identificación, con el hallazgo de las sustancias en el maletero. No les aportó explicación razonable sobre la posesión.

      Describieron la detención de Adolfo y de Celia en la segunda operación. Se les efectuó un seguimiento a ambos, procediendo a su detención incautando en la caja de zapatos la sustancia descrita en los Hechos Probados, así como el dinero que tenía Celia .

   2. - El resultado de las intervenciones telefónicas realizadas. Se procedió a realizar una audición parcial en el acto de la vista. El Tribunal describió que se dictó el auto autorizando la intervención del teléfono de Adolfo ( Guillermo o Obdulio ), con base en las conversaciones mantenidas con Manuel , en las que se pone de manifiesto que se va a ocupar del transporte de la sustancia a Orense en sustitución de Urbano que había sido detenido. Si bien se trata de conversaciones en las que se utilizan términos ambiguos, se adopta un tono de secretismo y ambigüedad propia de contactos en operaciones de droga. No se habla de droga o cocaína, pero interpretadas en su contexto, y viendo que a posteriori se ven ilustradas por el devenir de los acontecimientos, confirman los indicios que existen, y evidencian que el acusado, Manuel , a través de sus contactos con Venezuela, planificó varias importaciones a través de la figura denominada de "muleros" o "boleros", valiéndose de dos personas Urbano ( Cebollero ) y Adolfo ( Guillermo ), que realizaban el transporte tras llegar la droga a España. Manuel asumía el mando de las operaciones. Una de las operaciones se suspendió y la otra, la que concluyó con la detención de Urbano , fue fallida.

      En los diálogos interceptados se pone de manifiesto los problemas que generaba la operación suspendida y los apuros económicos que se derivaron de la operación fallida, al tener que hacer frente al pago de la suma adeudada por el encargo realizado.

      En la Sentencia se recogen varias conversaciones, de las que podemos destacar las conversaciones de Manuel con un tal Elias , un venezolano, en las que se fijaban las fechas: "la que tú me dijiste", afirmando "algo para ya", "están trabajando para eso", "coño, es que si no me comen", "pero el sábado cuento con ello". En relación a la operación suspendida el 6 de mayo afirmaba Elias que "fue suspendida la fiesta por lluvia", mostrando Manuel su enfado.

      En conversación con su esposa Sara , Manuel le comenta que se ha suspendido la operación, "no pudo salir", "están mirando", "no sé, dos o tres días más", "después llamo" y "ya me dice fecha". Elias avisa de que la droga está a punto de ser remitida. Comentando que "estamos trabajando para el próximo también", "el domingo bajen con algo en la mano para entregarle a la gente", "si pudieran llevarle por lo menos 5", "ahí cuadramos", "acuérdate de los 500 míos, que voy para diciembre". Manuel contesta "si, si no hay problema, pero va a ir el hermano de Sara que yo no puedo".

      Consta que Manuel habla con Sara para organizar el viaje de su hermano Urbano , afirmando que " Cebollero " ( Urbano ) tiene que salir más o menos a las 9...", a lo que Sara responde afirmativamente, indicándole Manuel a Sara que le diga a Cebollero ( Urbano ) que este pendiente después, "que venga por casa y ya le comento como va a ser el tema", a lo que Sara responde que "vale". Ese mismo día Manuel habla con Urbano , al que le dice "no te dijo Sara que vinieras a casa un momentito?", respondiendo Urbano : "Si si, ya me dijo, nos vemos en el Bar Joma". Constan llamadas en las que Manuel le indica que debe esconder la droga en el bote de champú. Manuel también contacta con su mujer Sara , para indicarle la hora del intercambio, y Sara le dice "mira Manuel ya le expliqué para que se duche con champú... me entiendes?... a las 3 en punto allí...que se tome algo y lo que sea".

      En relación con la segunda operación constan igualmente las conversaciones de Elias con Manuel , que ponen en evidencia una nueva operación de importación de droga, encomendándose el trasporte desde Madrid a Adolfo . Constan conversaciones en las que Manuel le pregunta a Adolfo si se ha puesto en comunicación con su "novia", en referencia a la correo, comunicándole Adolfo que la operación se retrasa por "problemas fisiológicos". Se cruzan conversaciones con Celia , que manifiesta las "dificultades que sufre para disponer de la mercancía". También constan conversaciones de Sara con su esposo Manuel , y de ésta con Urbano y Adolfo ( Guillermo ), en la que les trasmite las órdenes de su marido, concretamente recibiendo la encomienda de anticiparle a Adolfo 50 euros para el viaje.

      Constan conversaciones que permiten acreditar que Manuel se hizo cargo de los honorarios de los abogados de Urbano , y transmitió a su esposa en conversaciones su "cierta tranquilidad", tras la detención de Urbano , por cuanto había sido fortuita, sin que se hubiera descubierto la conexión existente. También le comunicó a su esposa Sara que había recibido un chivatazo sobre el inminente registro de su domicilio.

      El Tribunal dispuso de la declaración de Adolfo , quien en el plenario de modo escueto no deja de ratificar sus anteriores declaraciones, cuando manifiesta que lo que hizo fue para atender su dependencia a sustancias estupefacientes, consistiendo su comportamiento en asumir el encargo de transportista, de trasladarse a Madrid para recoger la droga, a fin de transportarla a Orense. No reconoció que el destinatario de la droga fuera Manuel , habló de un tal Florentino , pero de éste no aportó dato alguno. Manifestó que le entregó la sustancia a Celia .

      El Tribunal valoró las declaraciones que efectuó Celia en instrucción, de las que se dio lectura en el plenario, vía art. 730 LECrim , para ser sometidas a contradicción, en las que asume su actuación de haber portado en su interior las bolas con la droga desde Venezuela. Justificó su actuación por las necesidades económicas que tenía. Y manifestó que le entregó la droga a Adolfo , y que le dieron 2.500 euros.

      Manuel se acogió a su derecho a no declarar en el Plenario, pero se procedió a dar lectura a sus declaraciones en instrucción, donde admitía haber tenido conversaciones con Adolfo , a quien llama Guillermo , reconociendo que su cuñado Urbano es conocido por el apodo del Cebollero . Y que también mantuvo conversaciones con éste y su mujer Sara . Admite conversaciones con un tal Elias de origen venezolano.

      De toda la prueba practicada, el Tribunal concluye considerando acreditado que Manuel planificó las dos operaciones, con los proveedores de Venezuela (concretamente con Elias ), acordando la importación de la sustancia y la forma de llevarla a Orense desde Madrid tras su llegada. Se valía de su cuñado Urbano y de Adolfo , como transportistas, conocedores del contenido de lo que llevaban, al ser dos personas cercanas. Y todo lo realizó con la ayuda que le aportaba su mujer Sara , pues ella, como parte activa de la organización recibía las órdenes de Manuel (su marido), y se las trasmitía a su hermano Urbano , o a Adolfo ( Guillermo ). También se ocupaba de tranquilizar a los clientes, dándoles largas, aludiendo en alguna comunicación a "marear la perdiz", para calmar el nerviosismo de los compradores ante el retraso de las importaciones ya planeadas.

      Finalmente consta que Celia fue la que en su cuerpo portó la sustancia.

      En el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y del resultado de las intervenciones telefónicas, ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los agentes, junto con el análisis de las conversaciones mantenidas entre los acusados en los hechos es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia, habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim

      RECURSO DE Adolfo .

A) Alega el recurrente, en el único motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1° de la LECrim , la inaplicación indebida de la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.7 del Código Penal , en relación con la eximente incompleta del art. 21.2 del Código Penal , a su vez en relación con la eximente completa del art. 20. 2 del Código Penal .

El recurrente alegó ser toxicómano desde los 18 años, consumiendo opiáceos, como heroína o cocaína, y hachís. Afirmó padecer patologías derivadas de su consumo prolongado en el tiempo como hepatitis C y una poliartrosis en 11 articulaciones. Al ser consumidor tiene disminuida su capacidad de raciocinio, y como no tiene dinero, con esta conducta obtenía la droga para su consumo.

Consta el informe forense en el que se ratifica que es consumidor desde los 18 años. Lo que, a su juicio, no se contradice con afirmar que no existen datos para diagnosticar un estado de dependencia en el momento de comisión del delito, o que no sean evidentes las alteraciones en su estado mental (folio 2122).

Su deterioro físico, con las enfermedades asociadas al mismo, es un indicio de la disminución que, en su capacidad de culpabilidad, tenía.

Cuanto menos sería de apreciación la circunstancia analógica.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim , parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

   Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

   Esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

3. Consta en el relato de Hechos Probados que "el acusado Adolfo , pese a ser consumidor de cannabis, no presenta alteraciones de sus facultades psico-físicas".

   El Tribunal parte del folio 2122 del Tomo III de las actuaciones, y precisa que el acusado fue reconocido por el médico forense, casi un año después de ocurrir los hechos juzgados, haciéndose constar que si bien se detecta un consumo de cannabis y trazas de cocaína en el cabello objeto de estudio, el perito concluye con la imposibilidad de hacer un diagnóstico sobre dependencia. Y establece la inexistencia de alteraciones del estado mental del acusado. Precisó que en ningún momento se sometió a tratamiento rehabilitador. Para el Tribunal todo lo más que puede extraerse, atendiendo a sus manifestaciones, es que era drogadicto, si bien su posible grado de dependencia no era elevado, pues abandonó el consumo sin llevar a efecto tratamiento alguno. Concluye que de ello puede deducirse que su dependencia no generó alteración alguna en las facultades psico-físicas, por lo que ha de denegarse la apreciación de una posible atenuación de responsabilidad criminal por tal motivo.

   De acuerdo con la doctrina citada, constando únicamente la condición de consumidor en el recurrente, no habiéndose apreciado afectación alguna en sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de la ejecución de los hechos, el rechazo de la atenuante, en cualquiera de sus modalidades, debe ser ratificado en esta instancia.

   No podemos olvidar que en relación con la atenuante analógica, de acuerdo con una reiterada Jurisprudencia de ésta Sala, si bien se acepta que puedan ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, como ocurre en el presente caso.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim

   RECURSO DE Celia

A) Alega la recurrente, en el primer motivo de su recurso, infracción de ley.

Considera que no ha quedado probada su participación en los hechos. No quedó acreditado que cobrara cantidad alguna por la supuesta entrega de droga a Adolfo . No formaba parte de la organización, y su conducta estaba guiada por un estado de necesidad, dada su situación económica en Venezuela. Fue captada y engañada para realizar la conducta. No quedó acreditado que la bolsa con la sustancia que interceptan a Manuel fuera la que le entregó la recurrente, o que cuando se la entregó tuviera en su interior la droga incautada.

2. Es de aplicación la doctrina aplicada en los Razonamientos Jurídicos anteriores.

3. Con independencia de la vía casacional utilizada, la recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Nos hemos ocupado de ello en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución, cuando hemos desarrollado los elementos que constituyeron la prueba de la responsabilidad penal de Manuel , como aquel que gestionaba las operaciones y controlaba a los intervinientes en sus respectivas funciones, que eran conocedores de su vinculación con el delito. Nos remitimos a todo lo que allí se ha dicho sobre las declaraciones de los agentes intervinientes en su detención, que afirmaron que siguieron a Adolfo y a la recurrente tras efectuarse la entrega de la bolsa que contenía la droga, incautándose la sustancia y el dinero. Así como sobre el resultado de las intervenciones telefónicas. Y el Tribunal consideró lo que la acusada Celia afirmó y reconoció durante la instrucción. Sus declaraciones fueron sometidas a contradicción en el plenario tras su lectura.

En cuanto a la alegación de la recurrente de que el motivo de traer la droga a España fuera por problemas económicos, debemos recordar que establece una reiterada Jurisprudencia de esta sala, en relación al delito de tráfico de drogas, que el criterio es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido la justificación del estado de necesidad, basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.

Por tanto no existiendo indicio o prueba que demuestre las afirmaciones efectuadas por la recurrente, relativa a su situación económica, o a que se hubiera intentado paliar su situación por otros medios antes de cometer el delito, no cabe la eximente de la responsabilidad basada en el estado de necesidad, como tampoco la atenuante amparada en dicha situación.

En el presente caso, en relación con la recurrente, por tanto, ha existido prueba de cargo suficiente, al margen de que esta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los agentes, junto al resultado de las intervenciones telefónicas, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim

A) Alega la recurrente en el segundo motivo de su recurso, vulneración de precepto constitucional.

Pone de manifiesto que se solicitó la nulidad por vulneración del derecho fundamental, al conocer de la causa un Tribunal distinto del designado por ley.

La causa se comenzó a investigar en Vigo, dirigiéndola contra personas diferentes a las ahora enjuiciadas y pasó la causa a los juzgados de Orense, cuya vinculación con la causa iniciada en Vigo es desconocida.

2. La STS 178/2016 de 3 de marzo , establece que respecto a la infracción de derecho al juez predeterminado por la ley, la doctrina de esta Sala es clara y no admite dudas, al proclamar que las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas por tanto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que ello suponga una manipulación nítida y manifiestamente arbitraria a las reglas formalmente establecidas, esto es, una manipulación del texto de las reglas competenciales con manifiesta injusticia e ilegalidad.

3. La sentencia recurrida da oportuna respuesta a la cuestión planteada.

Describe que el Juzgado de instrucción nº 1 de Vigo, en el marco de las Diligencias previas n° 3919/10, investigó delitos de blanqueo de capitales, y un delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito de falsedad de documentos mercantiles, por presentación de facturas falsas. En aquellas diligencias se había acordado la intervención de varios teléfonos de los allí imputados. Y se toma conocimiento, por comunicación de la fuerza policial actuante, de que al margen de los ilícitos investigados, pudiera estar planeándose, a través de una trama organizada, la importación de sustancia estupefaciente.

La instructora no apreció conexidad entre estos hechos y los ilícitos investigados, ni coincidencia en las personas imputadas. Por tanto acordó deducir testimonio, incorporando todo lo actuado hasta el momento, incluyendo las primeras intervenciones de los teléfonos de los ahora acusados, las sucesivas prórrogas, así como las ocupaciones de droga llevadas a efecto. Y se inhibió a favor del Juzgado de instrucción nº 2 de Orense, que hasta el momento sólo había conocido de la detención (de manera casual) del acusado Urbano . El Juzgado de instrucción nº 2 de Orense no aceptó la inhibición.

Por tanto, prosiguió la instrucción el Juzgado de instrucción n° 1 de Vigo. Esta decisión se vio ratificada por resolución de fecha 13 de Septiembre del 2011, de la Sección 5° de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que consideró que no existían argumentos para afirmar la competencia de Orense.

Finalmente y dada la evolución de las investigaciones, el Ministerio Fiscal interesó la remisión de todo lo actuado al Decanato de Orense, lo que se efectuó mediante auto de fecha 30 de Noviembre de 2011 , continuándose la instrucción hasta su conclusión, por el Juzgado nº 2 de Orense.

De lo expuesto se deduce que el objeto procesal de la investigación aparecía claramente determinado en las diligencias iniciales, consistente en la indagación de una conducta de tráfico de drogas que se desarrollaba inicialmente en Vigo, con personas asentadas en tal localidad. Pero se constató la trascendencia y la participación de personas hispanoamericanas, y personas residentes en Málaga, en Madrid y en Orense. Y tras la detención de Urbano en esta última localidad y de Adolfo en Madrid, pero en tránsito con su ilícita mercancía a Orense, es cuando se toma noticia de que el delito se circunscribía exclusivamente a tal localidad, y se acuerda la remisión por así interesarlo la acusación pública, al Juzgado de Instrucción de Orense. No puede deducirse que la instructora haya pretendido arbitrariamente alterar las normas competenciales, lo que aboca al rechazo del motivo articulado.

Todo ello excluye cualquier indefensión del recurrente ni vulneración del derecho a juez predeterminado por ley.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la LECrim

RECURSO DE Sara .

A) Alega la recurrente en el único motivo de su recurso, al amparo de lo establecido en los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado art. 24 CE .

Su condena como cómplice en el delito contra la salud pública tiene una notable insuficiencia probatoria, basándose en pruebas e indicios que no contienen elementos inculpatorios suficientes.

Las conversaciones telefónicas mantenidas por la acusada con su marido y con su hermano entran dentro de la normal relación entre marido y mujer y hermanos.

Específicamente apunta a los hechos del 30 de mayo de 2011, en los que para su condena no valora prueba alguna.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en los Razonamientos Jurídicos correspondientes.

3. La sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Nos hemos ocupado de ello en el Razonamiento Jurídico Primero al que nos remitimos íntegramente. Cabe añadir que de las intervenciones telefónicas, el Tribunal concluyó que la acusada no se limitó a recibir llamadas y pasar el teléfono a su marido, o a ser tan sólo conocedora de la ilícita operación que se llevaba a efecto, sino que fue parte activa de la organización y planeamiento. Acepta que lo fue en un plano secundario, al recibir las órdenes de su esposo Manuel , que se encargaba de transmitir a terceros, que eran su hermano Urbano y Adolfo , llegando a encomendarle que le diera a éste último 50 euros para el viaje de transporte de la droga. También consta que su marido le encargaba tranquilizar a los clientes ante el retraso.

Fue por tanto parte activa en la operación del tráfico de droga. Si bien el Tribunal consideró una intervención no decisiva, sustituible o accesoria, que por tanto merece la calificación de complicidad.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim

RECURSO DE Urbano

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim .

Considera la inaplicación indebida del art. 66.2 del Código Penal , al considerar que la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , debió apreciarse muy cualificada.

Considera que la pena debería haberse reducido en uno o dos grados, de acuerdo con el art. 66 del Código Penal .

2. La STS 739/2016, de 5 de octubre responde a la solicitud del recurrente sobre la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, tomando en consideración que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del Código Penal Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).

   Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

   Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)".

3. El Tribunal consideró que basta un somero estudio de las actuaciones para entender aplicable la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal . Precisa que desde finales del año 2011 cuando finalmente el Juzgado de Instrucción orensano acepta la inhibición, la instrucción prácticamente se hallaba concluida, ya había tenido lugar la ocupación de la droga, se había recibido declaración como imputados a los acusados y restaban escasas diligencias a practicar, como alguna valoración económica de la droga intervenida. Por ello no resulta justificable que en una causa de no especial complejidad, se inviertan casi 4 años, en concluir la instrucción, lo que se explica por los amplios periodos de tiempo que mediaron entre la práctica de unas y otras diligencias. Así a título de ejemplo entre las audiciones de las citas por los imputados en el mes de Abril del 2012, hasta el informe que evacua el Ministerio Fiscal solicitando nuevas diligencias, transcurren más de 3 meses. Se invierten hasta 7 meses para solventar una petición de nulidad, esto es desde el mes de abril de 2013, hasta noviembre del mismo año. Entre el auto de apertura de Juicio Oral, en el mes de mayo del 2014, y la diligencia de ordenación dando traslado a las defensas para formulación de sus correspondientes escritos, median 7 meses.

   De acuerdo con este iter procesal descrito, no desvirtuado por el recurrente, la decisión tomada en la sentencia recurrida debe ser ratificada en esta instancia, con arreglo los parámetros jurisprudenciales que han sido apuntados.

   Constan paralizaciones, que han determinado que la causa haya tenido una duración superior a la debida, en atención a la escasa complejidad de la investigación, especialmente en el momento en el que adquiere la competencia el Juzgado de Orense, pero no se puede considerar que se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcancen el carácter de extraordinarias. No puede entenderse que hayan quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo puede operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim .

Considera la vulneración del derecho fundamental a juez ordinario predeterminado por la ley, juez objetiva, funcional y territorialmente competente.

Las diligencias previas 3919/10 se inician en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo. Este juzgado no era competente para investigar los hechos del recurrente por cuanto su conducta se produce en Orense, y los hechos no guardan relación de conexidad con los delitos que perseguían en dichas diligencias. No es hasta noviembre de 2011, que se remite todo al Juzgado de Orense. Por tanto toda la instrucción realizada en Vigo desde Mayo hasta diciembre de 2011, que lo fue por un delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito de falsedad documental, por presentación de facturas falsas, en relación a los hechos del recurrente debe ser declarada nula.

2. Es de aplicación la doctrina y los argumentos desarrollados en el Razonamiento Jurídico Cuarto de la Presente resolución. Nos remitimos íntegramente al mismo para dar respuesta al motivo planteado por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: