STS 739/2016, 5 de Octubre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 739/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 05 Octubre 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Arturo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), con fecha 4 de noviembre de 2015 , en causa seguida contra Arturo por Delito de falsificación de tarjeta de crédito y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte recurrente el acusado Arturo representado por la Procuradora Sra. Dña. Ana Díaz Cañizares.
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Alcalá de Henares, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 231/2010 contra Arturo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª, rollo 3620/2015) que, con fecha 4 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 17:30 horas del día 14 de enero de 2010, el acusado, Arturo , mayor de edad, en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento, y otro individuo aquí no enjuiciado, de común acuerdo y con intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se personaron en el establecimiento de joyería "JOSÉ LUIS", sito en la C/ Federico García Lorca s/n de la localidad de Alcalá de Henares, cuya encargada era Eloisa , y adquirieron una caja de color rojo con una cruz de plata con piedras y un cordón de oro, valorados, respectivamente, en 312,70 y 553,50 euros, presentando para pagar una tarjeta de crédito, "MASTER CARD", con banda magnética n° NUM000 , para la primera compra, y una tarjeta "MASTER CARD", con banda magnética n° NUM001 , para la segunda compra, tarjetas que resultaron no ser verdaderas, mostrando documentación que coincidía con las datos de identidad de las tarjetas, habiendo sido ambas bandas magnéticas alteradas, pues, en realidad, pertenecían a la tarjeta n° NUM002 , de la entidad "CITIBANK SOUTH DAKOTA N. A. USA NUEVA YORK". La joyería recuperó los objetos, pero los cargos se hicieron y la entidad bancaria tuvo que indemnizar a su legítimo titular, Vidal , en la cantidad de 866,2 euros.
Ese mismo día, sobre las 17:40 horas, el acusado y su acompañante acudieron al centro comercial "CARREFOUR", sito igualmente en la C/ Federico García Lorca s/n de Alcalá de Henares, donde adquirieron dos ordenadores portátiles, marca "ASUS", modelo "X5DIN", valorados cada uno de ellos en 499 euros, utilizando para su pago las mismas tarjetas. También aquí los cargos se hicieron y la entidad bancaria tuvo que indemnizar al legítimo titular.
Después de dejar la anterior mercancía, volvieron a "CARREFOUR", con la intención de adquirir un televisor valorado en 399 euros, utilizando para ello, sobre las 17:46 horas, la tarjeta "VISA ELECTRON" n° NUM003 de la entidad bancaria "LA CAIXA", a nombre de Basilio , que resultó no ser verdadera, pues la numeración de la banda magnética, NUM002 pertenecía a "CITIBANK SOUTH DAKOTA N. A. USA NUEVA YORK", no consiguiendo su propósito al darse cuenta la cajera del establecimiento de que la tarjeta utilizada para efectuar el pago no coincidía con los cuatro últimos dígitos del ticket de compra, careciendo de firma en el panel ubicado para ello y situado en el reverso de la misma, por lo que se avisó al servicio de seguridad de "CARREFOUR", dándose a la fuga los dos individuos al ser descubiertos, aunque finalmente fueron interceptados por vigilantes del establecimiento en las inmediaciones del lugar.
En su huida, el acusado y su acompañante arrojaron al suelo diversos efectos, entre los que se encontraban las llaves de un automóvil, que se comprobó que pertenecían al vehículo "ROVER 620", matrícula F-....-FC , en cuyo interior se encontraron las joyas y los ordenadores, siendo Arturo el titular de dicho vehículo."
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Arturo , como autor responsable de un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsa y de un delito continuado de estafa, ya definidos, en situación de concurso ideal media!, a las penas de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad subsidiaria de cinco días en caso de impago, por el delito de falsedad en documento mercantil, y de un año y 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, al abono de las costas procesales y a que indemnice a "CITIBANK SOUTH DAKOTA N.A. USA NUEVA YORK" en la cantidad de 1.864,2 euros, por los perjuicios causados, devengando la indemnización los intereses de demora legalmente establecidos."
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Arturo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Arturo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 21.6 CP por su inaplicación así como del artículo 66.1.2º CP .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2016.
PRIMERO.- La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 4 de noviembre de 2015 por la que condenó a Arturo a las penas de cuatro meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad subsidiaria de cinco días en caso de impago como autor de un delito de falsedad mercantil, y a la pena de un año y 9 meses como autor del delito de estafa, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida, en síntesis, declaró probado que el 14 de enero de 2010 el acusado Arturo y otro individuo no enjuiciado, actuando ambos de común acuerdo y con intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se personaron en dos establecimientos, uno de joyería y un centro comercial, donde adquirieron joyas (por importe de 312,70 y 553,50 euros) y dos ordenadores (valorados cada uno de ellos en 499 euros), que abonaron con tarjetas crédito "MASTER CARD", cuyas bandas magnéticas habían sido alteradas, mostrando para ello documentación que coincidía con las datos de identidad de las mismas.
Tras dejar la mercancía en el vehículo del que era titular el acusado, volvieron al centro comercial con el objeto de adquirir un televisor por el mismo método, si bien no lo consiguieron porque la cajera detectó que la numeración de la tarjera utilizada no se correspondía con la que reflejaba el ticket de compra.
El acusado y su acompañante resultaron detenidos y recuperados los efectos adquiridos que fueron reintegrados a los respectivos establecimientos, si bien, salvo en el último caso, los cargos se hicieron y las entidades bancarias hubieron de indemnizar a los legítimos titulares.
Por Arturo se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y que pasamos a analizar.
SEGUNDO.- El único motivo de impugnación invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar inaplicación de los artículos 21.6 y 66,1 , 2º CP .
Alega el recurso que la Sala sentenciadora no ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas cuando a su juicio se han producido, porque el proceso, desde la fecha de los hechos hasta la sentencia de primera instancia, ha tenido una duración cercana a los seis años, y su tramitación se ha visto afectada por varios periodos de paralización. Por ello solicita que se aprecie tal atenuante como muy cualificada, y se rebajen en dos grados las penas impuestas al recurrente.
La sentencia recurrida no se pronuncia acerca de la concurrencia de la atenuante mencionada y se limita a señalar en su fundamento quinto " en la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" . Con tan escueta afirmación incurre en incongruencia omisiva, porque la defensa del acusado, al formular sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales para introducir una pretensión alternativa a la libre absolución, precisamente para que, de emitirse un pronunciamiento de condena, se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.
El recurso no denuncia este defecto que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, para que tenga acceso a casación ha de ir precedido del correspondiente intento de subsanación por el mecanismo que facultan los artículos 161 LECrim o 267.5º LOPJ , a instancia de la parte afectada, que en este caso no se ha promovido (la STS 136/2016 de 24 de febrero condensa la jurisprudencia al respecto). Sin embargo también la doctrina de esta Sala ha permitido que la omisión sea subsanada en casación al resolver un motivo de fondo, cuando a través del mismo sea posible analizar razonadamente la cuestión y dar respuesta fundada a la misma. De esta manera se da satisfacción a la vez al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, pues se evitan las que se producirían si la causa hubiera de devolverse al Tribunal de instancia para que emitiera el pronunciamiento omitido, susceptible a su vez de nuevo recurso de casación (entre otras SSTS 1095/99 de 5 de julio , 895/2014 de 23 de diciembre o 744/2015 de 24 de noviembre ). Por ello vamos entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada.
TERCERO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).
De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª del CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).
CUARTO.- En el presente caso el recurrente destaca que la causa ha tenido una duración excesiva e injustificada en relación a su complejidad, pues su enjuiciamiento en primera instancia se produjo casi seis años después de que ocurrieran los hechos. Además destaca que desde que se inició la causa y se tomó declaración al imputado en el Juzgado de Instrucción el 16 de marzo de 2010, hasta el 6 de abril, es decir, casi cuatro meses después no se decide tomar declaración a los representantes legales de los establecimientos donde se produjeron las compras; hasta el 17 de enero de 2013 no la prestó el segundo de los perjudicados y hasta el 12 de agosto de ese año no se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado.
Por otra parte pone de relieve que pese a que el escrito de conclusiones del Fiscal está fechado el 30 de abril de 2014, no se presentó hasta el 24 de junio de ese año 2014, y desde ese momento las actuaciones estuvieron paradas hasta el 28 de enero de 2015 en que se entregaron a la letrada del acusado para formalizar escrito de defensa. Sin embargo, no todos los periodos que se fijan pueden considerarse de paralización.
El examen de la causa que autoriza el artículo 899 LECrim permite comprobar que las actuaciones se iniciaron el 16 de enero de 2010, fecha desde la que estuvieron inactivas algo más de dos meses y medio, hasta que el 6 de abril se acordó citar como perjudicados a los representantes de los dos establecimientos donde se desarrollaron los hechos y a un testigo más, vigilante de seguridad. Entre esa fecha y la siguiente que destaca el recurso, el 12 de agosto de 2013, hubo actividad procesal. Se incorporó un atestado policial que incluía diligencias ampliatorias; el de 26 de abril de 2010 se presentó escrito a través del que la Letrada del recurrente renunció a la defensa por discrepancias con su cliente, y en el mes de mayó se acordó oficiar al Colegio de Abogados para nombrar otro letrado, que no se fue designado hasta el mes de julio de 2012, después de que el Juzgado reprodujera su petición.
El 16 de junio de 2010 se recibió declaración como testigo y perjudicado al representante de la joyería y desde esa fecha se practican continuamente gestiones para averiguar el domicilio del otro perjudicado y del testigo, que resultan negativas, hasta que en enero de 2013 se recibió declaración al representante que faltaba. En febrero se incorporó el parte de lesiones del vigilante a la vez que continuaron las gestiones para averiguar su domicilio y recibirle declaración. Gestiones que resultaron infructuosas, y tras ellas, en agosto de 2013 se dictó el auto de procedimiento abreviado.
En definitiva durante el periodo indicado no hubo paralización absoluta, pero sí dos importantes periodos de inactividad entre julio de 2010 y julio de 2011, y desde agosto de ese año hasta junio de 2012 en que se reactivó la causa.
A partir de ese momento, tras la notificación del auto de abreviado y la práctica de unas diligencias complementarias, la causa sufrió otra ralentización durante los 4 meses que estuvo en la Fiscalía para la redacción del escrito de acusación (del 21 de febrero al 24 de junio).
El mismo 24 de junio de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral que, junto al escrito de acusación del Fiscal, fue notificado al recurrente en el mes de julio siguiente. Se intentó en reiteradas ocasiones la notificación al otro acusado, que no pudo llevarse a efecto por no hallarse en el domicilio, lo que provocó una orden a la policía para la averiguación de su paradero, gestiones que permitieron constatar que aquél había sido expulsado del territorio nacional el 28 de enero de 2014, en virtud de lo acordado en una ejecutoria de otro juzgado.
A la vez el 23 de diciembre de 2014 se interesó el nombramiento de un Procurador de oficio que representara al ahora recurrente, y comunicada la designación por parte del correspondiente Colegio, con fecha 28 de enero de 2015 se acordó darle traslado de la causa para la preparación del escrito de defensa, que fue presentado el 19 de febrero de 2015.
Una vez constatada la expulsión del otro acusado mediante la incorporación en mayo de 2015 del testimonio de particulares de la ejecutoria en la que se acordó, se formó pieza separada respecto a éste y se acordó proseguir la tramitación contra Arturo . En mayo de 2015 se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en octubre se celebró el juicio y el 4 de noviembre se dictó sentencia.
En atención a la secuencia expuesta resulta evidente que la tramitación de la causa, en la fase de instrucción y en la intermedia dista de poder considerarse modélica. Su duración total (cinco años y 10 meses) ha sido excesiva en relación a un estándar ordinario a razón de la complejidad de la investigación que los hechos exigían y el número de partes intervinientes. A una general ralentización en el trámite, que no rebasa palmariamente el estándar habitual, se suman dos importantes periodos de injustificada inactividad, entre julio de 2010 y julio de 2011, y desde agosto de ese año hasta junio de 2012, que integran el concepto de dilación extraordinaria como incluida en la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP .
Aclarado lo anterior, y respondiendo ya a la solicitud del recurrente sobre la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).
Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).
Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.
Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no ceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.
Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación, y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Otra solución nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. " Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( STS 668/2016 de 21 de julio )
Dado que la sentencia recurrida concretó la pena en el mínimo legal de los tipos que aplicó, máxima rebaja que autoriza el artículo 66.1.1º CP en el caso de concurrencia de una atenuante simple, la estimación de una circunstancia de ese mismo perfil e intensidad carecería de efectos prácticos.
El motivo se desestima y con él el recurso.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Arturo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de fecha 4 de noviembre de 2015 por delitos de falsificación mercantil y estafa.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez
Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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