ATS, 1 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Héctor presentó escrito de interposición de recurso de casación el 10 de mayo de 2016 contra la sentencia dictada con fecha de 18 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 937/2015 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 435/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid. La representación procesal de D.ª Flora presentó escrito de interposición de recurso de casación el 17 de mayo de 2016 contra la sentencia antes citada.

Mediante Diligencia de Ordenación de 1 de junio de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por el procurador D. Pedro González Sánchez, en nombre y representación de D. Héctor se presentó escrito de fecha 28 de junio de 2016 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de D.ª Flora se presentó escrito de fecha 13 de julio de 2016 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente.

Por las partes recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Por providencia de 14 de diciembre de 2016, se puso de manifiesto a las partes recurrentes las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Mediante sendos escritos enviados el 4 de enero de 2017 ambos recurrentes se oponían a la inadmisión de sus recursos, al no concurrir la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

Se interponen por ambas partes sendos recursos de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación, y siendo por tanto la sentencia recurrible en casación solo en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Son antecedentes del pleito los siguientes:

1. - D. Héctor interpuso demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en anterior sentencia de divorcio contra D.ª Flora suplicando que se dictara sentencia por la que se extinguiera la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos así como la extinción de la pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en convenio regulador de 19 de enero de 1998 a favor de la esposa, convenio que fue judicialmente aprobado en Sentencia de 5 de marzo de 1998 .

2. - La demandada contestó a la demanda y formuló reconvención, interesando que se desestimara la demanda principal y se estimase la demanda reconvencional declarando haber lugar al aumento de la pensión compensatoria en una cantidad igual a la mitad del importe en que en su momento se minorasen cada una de las pensiones de alimentos de los tres hijos habidos en el matrimonio con base en lo establecido en la estipulación sexta del convenio.

   Dicha estipulación dice lo siguiente: " PENSION COMPENSATORIA: Habida cuenta que el divorcio produce un desequilibrio económico entre los cónyuges, los comparecientes establecen la necesidad de la misma a favor de doña Flora en cuantía de CIEN MIL PESETAS MENSUALES (100.000 PTAS.) Dicha cantidad será abonada por el esposo en los cinco primeros días de cada mes y en la misma cuenta corriente reseñada en la estipulación anterior. Todo ello, asimismo como se ha venido haciendo hasta la fecha.

   Por otra parte, los comparecientes consideran que cuando se alcance la independencia económica de los menores, será cuando se produzca un mayor desequilibrio entre los cónyuges ya que, entre otras cosas, el esposo no tendrá que abonar pensión alguna por concepto de alimentos. Doña Flora es ama de casa y aunque realiza una actividad laboral fuera del hogar, a lo largo de su vida matrimonial y del posterior periodo de separación libremente asumido, se ha dedicado a atender a su familia con el esfuerzo y arrojo que dicha dedicación conlleva.

   Por todo ello, los cónyuges se comprometen, mediante la firma del presente documento, a aumentar la cuantía de la pensión compensatoria anteriormente establecida en un tanto % de la cantidad que se esté pagando por el concepto de alimentos a los hijos en el momento en que se produzca esa circunstancia, es decir, la independencia económica de los hijos. Para establecer este pacto, don Héctor valora, tanto la edad de la Sra. Flora como su dedicación pasada y futura a su familia. "

3. - En primera instancia se dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda formulada por D. Héctor y se desestimó la demanda reconvencional modificando la sentencia de divorcio en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia y visitas de los hijos ya que son mayores de edad, extinguir las pensiones alimenticias establecidas a favor de sus hijas Zaida y Adriana , establecer una pensión de alimentos a favor de su hijo Carlos Manuel de 900 euros mensuales, al estar acreditado que aunque realice prácticas en una empresa y perciba 300 euros, no es aun independiente económicamente y extinguir la pensión compensatoria, al considerar que ha desaparecido el desequilibrio económico, valorando el trabajo y la remuneración, subsidio e indemnizaciones que percibe la esposa, así como los ingresos del esposo, que la esposa tiene a su cargo a un hijo mayor de edad por el que padre le pasa una pensión, que el esposo tiene a su cargo dos hijas menores de edad y que la esposa tiene una nueva pareja.

4. - En segunda instancia formula recurso de apelación D.ª Flora impugnando el pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión compensatoria. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso y mantuvo la pensión compensatoria reconocida en beneficio de la esposa en el convenio regulador, acordando no haber lugar a incrementar el importe de la misma ni en la mitad en la que se ha extinguido y reducido la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes pues D. Héctor sigue manteniendo cargas familiares al tener ahora dos hijas menores de edad, fruto de su nuevo matrimonio. Entendió que en el convenio regulador ya se recogía que Dña. Flora realizaba alguna actividad retribuida constante el matrimonio y tras la separación de hecho, pese a lo cual se reconoció que el divorcio causaba un desequilibrio económico, dada la edad de la esposa y la intensa dedicación a la familia. De ahí que concluya que ni la promoción profesional ni el incremento salarial que conlleva, pueda amparar la extinción de la pensión compensatoria o su aminoración. Añadió que el hecho de que en la sentencia que declaró la nulidad de la rescisión unilateral acordada por la empresa para la que trabajaba la esposa se reseñara que esta mantuvo una relación sentimental con otra persona, ello no da tampoco lugar a extinguir la pensión compensatoria por la causa contemplada en el art. 101 párrafo 1º CC , máxime cuando el esposo no basó en dicha causa la supresión de la pensión compensatoria. Respecto al hecho de que el esposo hubiera contraído nuevo matrimonio y tuviera dos hijos menores tampoco lo considera determinante para la extinción ya que no se ha demostrado que su capacidad económica sea insuficiente para hacer frente al pago de la pensión compensatoria ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, máxime cuando los niños han nacido hace más de doce años.

Ambas partes formulan al amparo del art. 477.2.3º LEC sendos recursos de casación.

El recurso interpuesto por D. Héctor contiene tres motivos. El primero, por infracción de los arts. 100 , 101 , y 97 CC y de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 20 de junio de 2013 , 21 de noviembre de 2008 y 3 de octubre de 2011 que determina que: " Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio -". En su desarrollo sostiene que en el presente caso ha quedado probado que la actividad profesional de la recurrida se ha visto mejorada ya que en el momento del cese del matrimonio era contratada temporalmente como administrativa con un sueldo mensual de 1.000 euros y en la actualidad, 17 años después de que se acordara el divorcio, desempeña en la misma empresa un trabajo fijo y mejor remunerado, ya que es directora de proyectos, por el que percibe 3.262,50 euros al mes, (como dice en el documento n.º 9 de la contestación) de manera que han cambiado sustancialmente las circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron el reconocimiento de pensión compensatoria. Añade que los hijos ya son mayores de edad y viven de manera independiente, así como que él ha contraído nuevo matrimonio y tiene dos hijas pequeñas a las que atender y la recurrida también tiene una nueva relación sentimental. Por todo lo anterior entiende que se ha restablecido el desequilibrio económico y ha cesado la causa que en su día motivó el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa. En el segundo motivo se alega la infracción de los arts. 100 , 101 y 97 CC y la doctrina del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 23 de enero de 2012 y 10 de febrero de 2005 sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse, así como sobre su carácter temporal o indefinido y su posible extinción posterior cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho. Estima que en el presente caso en el momento del cese matrimonial se apreció una situación inicial de desequilibrio que generó una pensión compensatoria a la vista de la temporalidad y escasa entidad de los trabajos desempeñados por la esposa que luego se ha visto restablecido al haber alcanzado un grado de autonomía que hace desaconsejable prolongar la pensión ante la posibilidad real y actual de desenvolverse autónomamente. En el motivo tercero se reitera la infracción de los arts. 100 , 101 , 97 y 90 CC y la doctrina del Tribunal Supremo citando al respecto la STS de 21 de noviembre de 2008 . En su desarrollo se argumenta que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que difieren de las tenidas en cuenta por el juez o los cónyuges en el convenio, que permiten afirmar que existe una situación de idoneidad y aptitud para superar el inicial desequilibrio económico, dada la preparación y experiencia laboral adquirida por la esposa desde el divorcio, lo que unido a que ya los hijos son mayores de edad e independientes económicamente, conlleva la extinción de la pensión compensatoria o, con carácter subsidiario, su reducción a 300 euros.

Formulado en estos términos el recurso de casación del esposo, este debe ser inadmitido por las siguientes razones:

- El motivo primero, en el que se insiste que el reconocimiento en su día de una pensión compensatoria no impide su extinción o modificación posterior si se modifican las circunstancias, porque incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ), ya que la alegación de oposición a la jurisprudencia de esta Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia Provincial.

En efecto, la razón decisoria de la sentencia recurrida para rechazar la supresión o reducción interesada de contrario es que la esposa " según se evidencia en los autos realizó actividad retribuida constante el matrimonio, y más concretamente, prestó sus servicios para la entidad Gastón y Daniela, S.A., desde mayo de 1992, como siguió haciendo tras la separación de hecho, así en el convenio regulador de referencia expresamente se recogió, y pese a ello, se reconoció que la ruptura del matrimonio le generaba desequilibrio en términos del art. 97 del Código Civil , teniendo en consideración la edad entonces alcanzada por la beneficiaria, la intensa dedicación pasada a la familia y la que desde su fecha habría de dedicar, compatibilizando o conciliando vida laboral y familiar, con el esfuerzo y arrojo que conllevaba, según se recogió en la cláusula antes transcrita. Conforme a ello, ni la lógica promoción profesional ni el incremento salarial que conlleva, pueden amparar la extinción de la pensión compensatoria que nos ocupa, ni tampoco su aminoración." De esta forma la sentencia recurrida estima que estas circunstancias ya fueron valoradas por los cónyuges en el convenio regulador y su evolución natural no constituye alteración sustancial de circunstancias, debiendo estar a lo acordado.

Además es reiterada la doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ) que dispone que: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 . La STS de 11 de diciembre de 2015, rec. num. 1722/2014 se hace eco de lo anterior y en un supuesto de extinción sobrevenida por convivencia marital del beneficiario por la misma con otra persona dispuso que: " Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ). No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad "

-El motivo segundo, en que se alega sobre el concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse, para la fijación de la pensión compensatoria y su posible extinción posterior cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho, tampoco puede ser admitido, por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ), ya que la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos probados por la Audiencia Provincial. La doctrina que se cita como vulnerada no es aplicable al presente caso, en el que las partes pactaron de común acuerdo que el desequilibrio inicial que se reconocía en el convenio no desaparecería por el paso del tiempo ni por el desempeño de actividad profesional futura de la esposa, toda vez que ya durante el matrimonio venía realizando algún trabajo fuera del hogar, e incluso se incrementaría cuando el padre dejara de pagar alimentos a los hijos, teniendo en consideración, como así reconoce la sentencia recurrida y se expuso en el motivo anterior, la edad de la esposa y su dedicación pasada y futura a la familia. De conformidad con la doctrina antes expresada nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos.

-El motivo tercero, se inadmite por las mismas razones expuestas en los motivos precedentes al ser una recopilación de los dos anteriores.

El recurso interpuesto por D.ª Flora se articula en dos motivos. En el primero se alega la infracción de los arts. 90 , 91 , 100 y 101 CC en relación con la alteración de circunstancias que permiten una modificación de medidas y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en SSTS de 3 de octubre de 2008 y 30 de abril de 2013 que declaran que " el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior del obligado al pago, no supone, por sí solo, una alteración sustancial de las circunstancias que pueda dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad."

Se argumenta que en el convenio regulador del divorcio las partes pactaron, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de ambos, un régimen jurídico respecto del derecho a la pensión compensatoria a favor de la esposa, que no se hacía depender de las exigencias del art. 97 CC , sino de los términos en que aparecía redactada la estipulación sexta del convenio, cláusula que se concebía como un todo a pesar de tener dos momentos: uno en el que se establecía la cantidad (100.000 pts) a pagar desde la firma del convenio y otro, en el que las partes se comprometían a aumentar la cuantía de la pensión compensatoria inicialmente fijada en un tanto por ciento de la cantidad que se estuviera pagando en concepto de alimentos a los hijos cuando estos alcanzasen la independencia económica. Añade que si bien la sentencia recurrida respeta lo pactado entre las partes y mantiene que no puede extinguirse ni reducirse el importe de la pensión compensatoria, puesto que ni la promoción ni el incremento salarial de la esposa, ni el mantenimiento por esta de una nueva relación sentimental, ni el nacimiento de nuevos hijos pueden amparar la extinción o aminoración de la pensión defendiendo el valor de lo pactado en el convenio, luego desatiende lo dispuesto en el mismo al negar el incremento de la pensión compensatoria pactado pese a haberse producido la extinción de las pensiones de alimentos fijadas en favor de los descendientes comunes basándose en que el esposo tiene dos hijas menores a su cargo cuando dicha circunstancia, como tal fue rechazada por la Audiencia a efectos de la reducción/extinción de la pensión compensatoria por no alegarse ni acreditarse una alteración sustancial de la fortuna del marido que le impidiera hacer frente a la misma, ni los medios con los que cuenta la nueva unidad familiar.

En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 3.1 , 90 , 91 , 97 , 100 , 1091 , 1255 , 1256 y 1291 CC y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 11 de diciembre de 2015 , 10 de diciembre de 2012 y 20 de abril de 2012 en relación con la necesidad de respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la naturaleza del convenio regulador como negocio jurídico de familia y la sujeción de la pensión compensatoria al derecho dispositivo de las partes. En su desarrollo sostiene que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala que concibe el convenio regulador como un negocio jurídico de familia soportado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes y el derecho a la pensión compensatoria como un derecho disponible que se rige por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, por lo que " habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público ". Precisa que la sentencia recurrida obvia lo dispuesto en el convenio regulador en cuanto al aumento de la pensión compensatoria pese a haberse constatado el evento que exigía su aplicación, esto es, la independencia económica de los hijos, sin que las partes hubieran establecido circunstancia alguna o condición que permitiera revocar el aumento de la pensión compensatoria. De esta manera, la sentencia recurrida se aparta de lo acordado en el convenio, ignorando cómo quedó definida la pensión compensatoria querida por las partes y expresada precisamente en el mismo, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad.

Planteado el recurso en tales términos, el mismo debe también ser desestimado por inexistencia de interés casacional ya que la alegación de oposición a la jurisprudencia de esta Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia Provincial ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ).

Ello es así en la medida en que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial citada, en el sentido de que reconoce que el nacimiento de nuevos hijos no representa por si mismo una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores, ni basta para reducir la pensión alimenticia del hijo habido de una relación anterior. Es más, no lo trata como tal, tan solo reconoce que si bien las obligaciones familiares del ex marido pudieran ser mayores por tal razón, considera que no se ha acreditado que ello le impida el abono de la pensión compensatoria pactada en beneficio de la esposa, manteniendo la misma, si bien deniega incrementar su importe al no darse el supuesto de hecho previsto para el mismo, puesto que si bien se han extinguido las pensiones de alimentos fijadas en favor de los descendientes comunes, es lo cierto que D. Héctor sigue manteniendo cargas familiares, al tener ahora dos hijas más menores de edad.

Lo mismo cabe decir respecto al motivo segundo, en que la parte recurrente insiste en que no se ha respetado lo pactado en el convenio, cuando ha sido todo lo contrario, ya que precisamente, en atención a lo acordado por las partes, se mantiene la pensión compensatoria pactada en beneficio de D.ª Adriana , puesto que persiste el desequilibrio que a la sazón le produjo su divorcio, sin que proceda su supresión o reducción en este momento al no apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias. Por tanto, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de los hechos que la Audiencia ha considerado probados ( art. 477.2.3 º y art. 483.2.2º LEC ).

En definitiva, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias de esta Sala citadas como infringidas, pues el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado por la Audiencia, y el recurso de casación se formula al margen de las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos y eludiendo, la razón decisoria o «ratio decidendi» de la sentencia recurrida.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por los respectivos recurrentes en el trámite de audiencia, previa a esta resolución al reproducir lo ya expuesto en sus escritos de interposición. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones ambas partes, procede condenar en costas a las partes recurrentes.