STSJ Andalucía 1697/2008, 4 de Junio de 2008
| Ponente | DOMINGO BRAVO GUTIERREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:5834 |
| Número de Recurso | 162/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1697/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1697/2008
1
N.B.P.
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. 1697/08
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cuatro de junio de dos mil ocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 162/08, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de llos de Granada en fecha 20 de septiembre de 2007 en Autos núm. 49/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Narciso en reclamación sobre INCAPACIDAD contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2007, por la que se estimaba de oficio la excepción de cosa juzgada en la demanda de D. Narciso, en reclamación de impugnación de resolución del INSS de 7-11-2006 por la que suspendía el efecto de la pensión de incapacidad permanente absoluta, siendo demandado el INSS y revocando dicha resolución, permaneciendo el actor en el disfrute de la reconocida pensión por incapacidad permanente absoluta. Condenando al INSS a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y a mantener a la parte demandante en el disfrute de la pensión a que se refiere el ordinal precedente.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Narciso, con DNI NUM000, afiliado al RGSS, le fue reconocida pensión de incapacidad permanente absoluta por resolución de INSS de fecha 19-05-1993, derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 91.806 pesetas, siendo posteriormente rectificada por decisión judicial a 95.525 pesetas, constando como cuadro residual "cardiopatía isquémica, tórax con tendencia enfisematosa". (folio 7,11, 12, 96, 167 de las actuaciones).
La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha de registro de salida 07-11-2006, acordó suspender (sin que conste período de suspensión) por incompatibilidad su pensión de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida con efectos económicos de 1 de enero de 1993, a tenor de lo dispuesto en el arto 137.5 y 141.2 LGSS. (folio 210 actuaciones).
La Dirección General del INSS acordó en resolución de 23-08-2004 suspender cautelarmente la pensión de IPA (por el período 1-08-2004 a 3-01-2005) por incompatibilidad con el trabajo realizado, que recurrida judicialmente, dio lugar a sentencia de 22-02-2005 del Juzgado de lo Social núm 4 de Granada, en la que estimó la demanda, y dejó sin efecto dicha resolución, argumentándose que el actor ha desarrollado esporádicamente algunas sustituciones como Auxiliar de clínica, pero ello no significa que esté plenamente capacitado para el desempeño continuado de dicha actividad sin merma de su estado físico, y que según el arto 141.2 LGSS la pensión de IPA no impide el ejercicio de aquellas actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido que no representen un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión. (folio 183 de las actuaciones).
La pensión le fue rehabilitada el 4 de enero de 2005 (folio 131).
El actor interpuso reclamación previa el 7-12-2006, que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de 23- 01-2007, en la que, entre otros extremos, se señala que tanto la sentencia de la Sala del TSJ Andalucía de 30-11-1999, como la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada en 22-02-2005, firme en derecho, no contemplan una situación idéntica a la actual, puesto que: "consultada su vida laboral, figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social a través del Servicio Andaluz de Salud como funcionario interino a tiempo completo. A lo largo del año 2006 ha tenido distintas altas y bajas. Su última alta se produjo el día 2-10-2006, continuando en dicha situación y habiendo realizado un total de 1.482 jornadas de trabajo, número que estimamos excede mucho de la consideración de trabajos esporádicos".
El 29 de marzo de 2006 el actor suscribió contrato de interinidad, con el SAS, para prestar servicios en el Hospital Universitario San Cecilio de Granada, para cubrir una IT de su titular, constado que su jornada es total y que su duración será desde el día de su firma hasta la incorporación de la persona sustituida. (folio 195, 196 actuaciones)
El actor ha prestado servicios para el SAS, en el Hospital Virgen de las Nieves, como Auxiliar de enfermería un total de 1.482 días en un período que va desde el año 1996 a 2007, según se detalla a continuación:
DíasAñoPeríodo
16 días1996(de 18-11-a 3-12-1996)
35 días1997(de 4-12-a-7-1-97)
136 días1997 (de 1-02 a 16-06-1997)
847 días2004(de 01-11 a 25-02-2004)
221 días2004 (de 26-02 a 3-10-2004)
66 días2005(de 30-10-2004 a 3-01-2005)
14 días2006(de 27-01 a 9-02-2006)
11 días2006(de 2-03 a 12-03-2006)
5 días 2006(de 13-03 a 17-03-2006)
84 días2006(de 2-10 a 24-12-2006)
47 días2007(de 6-01-2007...)
Según certificación expedida por el Director General de la Servicio Andaluz de Salud fechado el 22 de febrero de 2007 (doc. 3 de la parte actora)
Consta cotizados por el actor como trabajador al Régimen General de la Seguridad Social los siguientes períodos:
Período base
01 a 12-2002690'97 a 746'89 euros
01 a 12-2003714'56 a 747'97 euros
01 a 02-2004833'21 a 955'33 euros
01 a 12-2004 955'33 a 1.325'02
01-2005143'50 euros
01 a 02-2006231'96 a 879'03 euros
10 a 12-20061.582'51 a 1.455'33 euros
01 a 06-20071.491 '84 a 1.322'28 euros
En un total de 268 días para el SAS con contratos de interinidad, según la base reguladora (informe de cotización, doc 2 a 12 de la demanda) y como manifiesta el Letrado del INSS son a tiempo completo
En el hecho probado tercero de la sentencia anteriormente citada del Juzgado de lo Social 4 de Granada se afirma lo siguiente:
"Por sentencia núm. 2731/99, de 30 de noviembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor, dejando sin efecto la sentencia de este mismo Juzgado de fecha 5-2-98 dictada en autos 697/97, Y reconociendo el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta, compatibilizándola con el trabajo del que se hace una minuciosa descripción a lo largo de la referida sentencia. En el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJA, se recoge: "4°.- Según se infiere de la comunicación de 19-3-1997 del Hospital Virgen de las Nieves que obra en los folios 39 y ss que se da por reproducida a fines probatorios, el actor presta servicios desde el 1-2-97 en tal hospital con nombramiento de personal sanitario no facultativo eventual para sustituciones en la Unidad Básica de Enfermería-Servicio de Otorrinolaringología, siendo sus funciones las contenidas en el artículo 75 del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias (O 26-4-73 ) que se establece en el informe y se dan por reproducidas.
Que igualmente, en el hecho segundo 5°, consta que: el actor con fecha 14-1-1997, había participado al INSS estar llevando a cabo actividad profesional por cuenta ajena de Auxiliar de Clínica de forma eventual ya través de la reserva especial de minusválidos".
Consta en el hecho probado 4°: que el alta producida en fecha 26-02-2004 en el Régimen General de la Seguridad Social, obedece a un contrato celebrado con el Servicio Andaluz de Salud, de idénticas características al que se hace referencia en la sentencia del TSJA celebrado igualmente con el citado Servicio Andaluz de Salud".
Notificada la sentencia a...
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ATS, 24 de Marzo de 2009
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 4 de junio de 2008, en el recurso de suplicación número 162/2008, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de......