ATS, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2009:4400A |
| Número de Recurso | 2651/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2007, en el procedimiento nº 49/2007 seguido a instancia de D. Santos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba de oficio la excepción de cosa juzgada en la demanda, permaneciendo el actor en el disfrute de la reconocida pensión por incapacidad permanente absoluta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de junio de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de julio de 2008 se formalizó por la Procuradora Dª María Soledad Ruíz Bullido en nombre y representación de D. Santos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de febrero de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (SSTS de 27 de enero de 1992, Rec. 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, Recursos 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17 de mayo y 22 de junio de 2000, Recursos 1253/99 y 1785/99; 14 de noviembre de 2003, Rec. 4758/02; 17 de diciembre de 2004, Rec. 6028/03 y 20 de enero de 2005, Rec. 1111/03 ). En las presentes actuaciones la sentencia de instancia estimó la demanda, acogiendo de oficio la excepción de cosa juzgada y revocó la resolución de 7-11-06 que suspendía el efecto de la pensión de incapacidad permanente absoluta del actor por desempeñar oficio por cuenta ajena. Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala rechaza la excepción de cosa juzgada estimada de oficio, revoca el pronunciamiento de instancia y desestima la demanda. Consta que al actor le fue reconocida pensión de incapacidad permanente absoluta el 19-5-93 por "cardiopatía isquemica, torax con tendencia enfisematosa". El 28-3- 04 el INSS dictó resolución suspendiendo la pensión de incapacidad permanente absoluta por incompatibilidad con el trabajo realizado, que recurrida judicialmente quedó sin efecto, argumentándose que el demandante ha desarrollado esporádicamente algunas sustituciones como auxiliar de clínica. El 29-3-06 el accionante suscribió contrato de interinidad con el SAS como auxiliar de clínica, para cubrir una IT de su titular, constando que su jornada es total. La Sala sostiene que no existe cosa juzgada por cuanto la "causa petendi" y el objeto impugnado son distintos y el periodo al que se refiere imposibilita la aplicación del instituto. Las anteriores sentencias -añade- hablan de trabajo por cuenta ajena "desarrollado esporádicamente", discrepando de la actual situación de sustitución o interinaje a tiempo completo. Y, a continuación, entra a conocer sobre el fondo del asunto, llegando a la conclusión que el acuerdo suspendiendo la pensión, dictado en expediente de revisión de incapacidad, es conforme a derecho, dado que del relato fáctico se desprende que las actividades se alejan con mucho de aquella esporádica relación laboral reflejada en las sentencias anteriores, desempeñando largos tiempos de trabajo por cuenta ajena con contratos de interinaje.
El demandante recurre en casación unificadora articulando dos motivos, relativos a la cosa juzgada y a la compatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente absoluta y la realización de actividad laboral. Invoca como contradictorias la sentencia del Tribunal Supremo de 27-05-03 (Rec. 543/02 ) y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20-02-01 (Rec. 2997/00 ).
1) La sentencia elegida de contraste para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 27-05-03 (Rec. 543/02 ), aplica el efecto positivo de la cosa juzgada en un supuesto en el que los actores, profesores de religión, solicitan se les abone el complemento de antigüedad previsto en el art. 28 del Convenio Colectivo del personal de la Generalidad de Cataluña. A los demandantes, por sentencia firme de 11-7-98, se les reconoció la condición de personal laboral indefinido y los trienios de antigüedad del Convenio correspondientes al período comprendido entre enero de 1997 y abril de 1998 . Posteriormente solicitan que se les abone el complemento de antigüedad previsto en el citado artículo 28, tanto las cantidades correspondientes al año anterior a la presentación de la demanda, como las diferencias posteriores por este concepto. La sentencia de instancia estimó la demanda, pero la de suplicación la revocó, argumentando que no tienen derecho a trienios y que no se produce el efecto positivo de cosa juzgada, porque el precepto en el que basan su petición limita el derecho a percibir trienios a los trabajadores fijos de plantilla, condición que no es la misma que la de indefinido no fijo. La Sala considera de aplicación el efecto positivo de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Declara que los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada, que son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos, concurren en el presente caso, porque el fallo de la primera sentencia incorpora de forma expresa el elemento condicionante del segundo proceso cuando dice que "la antigüedad de los demandantes es la que figura para cada uno de ellos en el hecho declarado probado primero de la presente resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias a ello inherentes, condenándole además a que les abone a cada uno de los actores mensualmente las cantidades por trienios que a continuación se indicarán, mientras no tengan derecho a otra superior".
No concurre la contradicción invocada, pues, mientras en el caso examinado por la resolución referencial no se alega que se haya producido en el período posterior a la primera sentencia ningún cambio relevante, en el supuesto analizado por el pronunciamiento ahora recurrido discrepan las situaciones en que se desarrollan los trabajos examinados en las respectivas sentencias: esporádicos frente a la actual sustitución a tiempo completo.
2) La sentencia alegada para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20-02-01 (Rec. 2997/00 ), declara compatible el percibo de pensión por incapacidad permanente absoluta con el trabajo desarrollado por el demandante a jornada completa consistente en controlar vehículos que acceden a un garaje, bien sentado o reconociendo el local. La sentencia considera 1) que se trata de una actividad marginal sin llegar a la categoría de profesión, 2) que no consta que su desempeño suponga riesgo para su salud y 3) que el INSS pese a conocer la situación, por dos veces ha denegado la revisión del grado de invalidez permanente.
Tampoco existe contradicción entre las sentencias comparadas, porque no son homogéneas las circunstancias en cada caso valoradas a efectos de determinar sobre la incompatibilidad mantenida por el INSS. Así, en la referencial, el demandante también declarado inválido permanente absoluto, realiza tareas consistentes en control de vehículos que acceden a un garaje, constituyendo actividades de tipo marginal. Por el contrario, en la impugnada, el actor realiza una verdadera actividad profesional a jornada completa.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª María Soledad Ruíz Bullido, en nombre y representación de D. Santos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 4 de junio de 2008, en el recurso de suplicación número 162/2008, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 20 de septiembre de 2007, en el procedimiento nº 49/2007 seguido a instancia de
D. Santos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
