SAP Asturias 5/2017, 12 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:42 |
| Número de Recurso | 36/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 5/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00005/2017
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2014 0000078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: DANIEL MACHADO RUBIÑO
Recurrido: Emma, Belarmino
Procurador: EVA VEGA DEL DAGO, EVA VEGA DEL DAGO
Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO,
SENTENCIA Nº 5/17
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón a doce de enero de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 8/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 36/15, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Letrado Sr. Daniel Machado Rubiñó, y como parte apelada, Dª. Emma y D. Belarmino, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Eva Vega del Dago, asistida por el Letrado Sr. José Antonio Ballesteros Garrido, siendo la Magistrada Ponente Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11/11/2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Vega del Dago, en nombre y representación de D. Emma y D. Belarmino, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez,
-
- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre la demandante Dª. Emma y la entidad demandada Banco Popular Español, S.A. con fecha de dieciocho de octubre de dos mil siete, con número de contrato NUM000, con importe nocional de ciento setenta y cinco mil euros; debiendo las partes lo recibido por uno y por otro contratante, con los intereses legales correspondientes, devengados desde la fecha de interposición de la demanda, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante la vigencia del contrato; lo cual se determinará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.
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- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación primera, apartado tercero, letra h), contenida en la escritura otorgada con fecha de veintidós de octubre de dos mil siete, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 4562 de su protocolo, de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, que impone una cláusula suelo, denominada "límite a la variación del tipo de interés aplicable", con interés nominal anual mínimo aplicable al contrato de un 4,50%, condenando a la parte demandada a restituir las sumas percibidas por aplicación indebida de dicha cláusula suelo, con sus intereses, a contar desde la fecha en que se otorgó dicha escritura y entró en vigor la cláusula suelo declarada nula, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante la vigencia de la misma, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador, es decir, con referencia al día veintidós de octubre de dos mil siete; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día once de enero de dos mil diecisiete.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón recayó sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Emma y D. Belarmino contra la entidad financiera Banco Popular Español, S.A., declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre las partes el 18 de octubre de 2007, con la consiguiente restitución de lo recibido por uno y otro de los contratantes, con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, dejando sin eficacia jurídica todo lo realizado durante la vigencia del contrato, a determinar en ejecución de sentencia y la de la estipulación primera, apartado tercero, letra h), contenida en la escritura otorgada en fecha 22 de octubre de 2007, de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, denominada "límite a la variación del tipo de interés aplicable" (cláusula suelo), condenando a la demandada a restituir las sumas percibidas por aplicación indebida de dicha cláusula, con sus intereses, a contar desde la fecha en que se otorgó la citada escritura y entró en vigor la cláusula, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación en la que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al día 22 de octubre de 2007, a liquidar en ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la demandada.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada alegando, en síntesis y siguiendo el orden de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la recurrida, respecto del contrato de permuta financiera de tipo de interés (IRS): inexistencia de error en el consentimiento contractual y, de existir, sería inexcusable, siendo lo acontecido a los demandantes, una expectativa de subida de tipos defraudada, no pudiendo preverse la fluctuación del Euribor ni por éstos, ni por la entidad demandada e inexistencia de incumplimiento de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, por no estar en vigor en el momento de la contratación del IRS (18/10/2007), habiendo dado cumplimiento a las obligaciones establecidas en los artículos 78, 79 y ss ., en la redacción aplicable en ese momento, como se desprende del tenor del contrato y del testimonio prestado por el Sr. Pedro . En cuanto a la denominada cláusula suelo: error en la valoración de la prueba documental y testifical acreditativa de que por la entidad financiera se cumplió el doble control de transparencia y, subsidiariamente, de entenderse que no es así, la citada cláusula no comporta una ruptura del equilibrio negocial, ni un falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, e infracción de la reciente doctrina jurisprudencial que retrotrae los efectos de la declaración de nulidad de la citada cláusula a la fecha de publicación de la STS de 9 de marzo de 2013 .
El contrato de permuta financiera es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo
1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa.
La condición de permuta financiera del contrato IRS (denominación que se acomoda a la definición inglesa de esta operación ) y su inclusión dentro de los SWP, a diferencia de otros contratos como los CAP, le caracteriza como un contrato complejo y especulativo, cuya naturaleza, requisitos y el deber de información exigible a los mismos, aunque no sean un producto de inversión, viene siendo declarado por esta Sala, tratándose del mismo producto, entre otras, en Sentencias de 18 de noviembre de 2011, 3 de febrero de 2012, 10 de mayo y 28 de noviembre 2013 . Debiendo observar la entidad apelada una diligencia profesional específica, plasmada en un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige, así se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, por todas, en Sentencias de 27 de junio, 11 de octubre y 28 de 2013, recogiendo que esta exigencia del deber de información se ve avalada por el criterio hermenéutico que se extrae de la sentencia del TJUE sobre este tipo de contratos, de fecha 30 de mayo de 2013, señalando " Por otra parte reiterar la exigencia específica del deber de información exigible al banco en esta clase de...
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