SAP Asturias 6/2017, 11 de Enero de 2017
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2017:26 |
| Número de Recurso | 421/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 6/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00006/2017
N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33031 41 1 2015 0001340
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000421 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LANGREO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2015
Recurrente: Fermín, Azucena
Procurador: MARIA TERESA CASAR GONZALEZ, MARIA TERESA CASAR GONZALEZ
Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: AIDA COSTALES BERCIAL
RECURSO DE APELACION (LECN) 421/16
En OVIEDO, a Once de Enero de dos mil Diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 6/17
En el Rollo de apelación núm.421/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 328/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, siendo apelantes DON Fermín Y DOÑA Azucena, demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y asistida por el Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido; y como parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., demandada en primera instancia, representado por el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y asistido por la Letrada Doña Aida Costales Bercial ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo dictó sentencia en fecha 26.07.16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Casar González, en nombre y representación de Doña Azucena y Don Fermín, contra Banco Popular Español SA.
Condeno Banco Popular Español SA a indemnizar a Doña Azucena y a Don Fermín en el importe de los costes que les originó el contrato de permuta financiera de tipo de interés o swap suscrito con fecha de 2-5-2008, por un total de 2.868#07€, más el interés legal del dinero desde el 23 de julio de 2.015 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
Declaro la nulidad de la cláusula 3.3 de la póliza de préstamo hipotecario que establece el límite a las variaciones del tipo de interés, manteniéndose la vigencia del contrato.
La estipulación cláusula 3.3 de la póliza de préstamo hipotecario se tendrá por no puesta y no se aplicará.
Condeno a Banco Popular Español SA a la devolución a Doña Azucena y a Don Fermín de cuantas cantidades haya percibido de más desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, que asciende a 3.763#65 euros, más el interés legal del dinero desde el 23 de julio de 2.015 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.
Por Auto de fecha 18.11.16, se acordó suspender el plazo para dictar resolución en el presente recurso de apelación, en tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada, alzándose la misma por providencia de fecha 10.01.17 una vez dictada la resolución, continuando la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda presentada por D. Fermín Y DÑA. Azucena frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. tenía por objeto la condena de la entidad bancaria a indemnizar a los actores en el importe de los costes que les originó el contrato de permuta financiera o swap suscrito el 2-5-2008, por un total de 2.868,07 euros con sus intereses legales desde la interposición de la demanda. La no incorporación al contrato de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario de 2-5-2008 que establece una limitación a la variación del tipo de interés, imponiendo un mínimo del 3%, lo que dará lugar a que el demandado deba reintegrar a los demandantes de todas las cantidades que les cobró por la aplicación indebida de dicha cláusula, calculado en 6.919,77 euros con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido. Subsidiariamente a esta petición, que se declare la nulidad de la misma cláusula, lo que dará a que el demandado deba reintegrar todas las cantidades que les cobró por la aplicación indebida de dicha cláusula. Y, por último, subsidiariamente, si se entendiese aplicable el límite que estableció el TS en sentencias de 9-5-2013 y 25-3-2015 la obligación de reintegro de las cantidades cobradas en exceso desde el 9-5-2013 por importe de 3.763,65 euros, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.
La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda presentada y condena a Banco Popular a indemnizar a los actores en el importe de los costes que les originó el contrato de permuta financiera por un total de 2.868,07 euros y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Declarando la nulidad de la cláusula 3.3 de la póliza de préstamo hipotecario que establece el límite a las variaciones del tipo de interés, manteniéndose la vigencia del contrato. La estipulación cláusula 3.3 se tendrá por no puesta y no se aplicará. Condenando al Banco Popular a la devolución de cuantas cantidades haya percibido de más desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, que asciende a 3.763,65 euros, más el interés legal del dinero desde el 23 de julio de 2015 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.
Se dice por el magistrado en la resolución en relación a la cláusula suelo que se trata de una cláusula predispuesta e incorporada a un contrato celebrado con consumidores, que supera el control inicial formal de primer grado o de incorporación, y respecto del control de transparencia no puede decirse que se proporcionara a los prestatarios información que les permitiera identificar lo que la cláusula constituía en cuanto elemento definitorio del contrato, siendo las consecuencias de ello su consideración como abusiva y, por ende, nula. Y en relación al swap, el banco incurrió en dolo en su obligación, lo que le obliga a indemnizar los daños y perjuicios irrogados. Pretensión que ha devenido firme.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, el objeto del mismo se ciñe a los siguientes objetos: la petición principal de que se declare la no incorporación al contrato de la cláusula suelo; y, por ello, los efectos de la nulidad se determinan en el reintegro de todas las cantidades que el Banco percibió por este concepto y no solo las posteriores a mayo de 2013; los intereses legales que devengan las cantidades a restituir que se calculan desde la fecha de cada pago y no desde la presentación de la demanda; y, por consecuencia de lo expuesto, la obligada condena en costas en la primera instancia.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante el objeto del mismo es la fecha de efectividad de la nulidad de la cláusula suelo y la fecha de devengo de los intereses.
El primero de los puntos de recurso es el relativo a la declaración de no incorporación al contrato de la cláusula suelo cuya declaración se reitera en esta alzada. Basa su petición el apelante, al igual que en la instancia, en la ausencia de cualquier tipo de información precontractual sobre la imposición de esa cláusula y en particular que no se habían entregado los documentos informativos a que se refiere la OM de 5-5-1994, ni oferta vinculante no folleto informativo, por lo que los apelantes no prestaron conformidad a un límite de variación que desconocían, y por tanto que no aceptaron la cláusula. Lo que lleva aparejada, a juicio del recurrente, las consecuencias legales previstas en el art. 1.303 del código civil, por lo que el banco debe proceder al reintegro de todas las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, así como la devolución de todos los intereses cobrados.
Para dar adecuada respuesta a dicho planteamiento debemos comenzar por decir, que no discutiéndose la condición de consumidores de los actores, la normativa protectora de los derechos de consumidores y usuarios que no permite discutir en ningún caso el precio del préstamo ha sido convenientemente debatida y matizada por la sentencia de 9 de mayo de 2013, a cuyos autorizados términos podríamos remitirnos sin más en aras a la brevedad.
En todo caso, significaremos que el Tribunal Supremo reconoce en dicha sentencia que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; en consecuencia el TS ha destacado que las llamadas "cláusulas suelo" son lícitas y su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, cual las que cita el informe del Banco de España cuando indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y...
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Efectos de las sentencias inscritas en el RCGC
...128 Vid . PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. (2013), “Falta de transparencia y carácter abusivo…”, op. cit. , p. 10. Además, la SAP de Asturias nº 6/2017, de 11 de enero (EDJ 2017/2731), por ejemplo, lo explica muy bien: “(…) estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de tra......