SAP Madrid 472/2016, 15 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2016:17242 |
| Número de Recurso | 680/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 472/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
251658240
RECURSO DE APELACIÓN 680/2016
ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 62 DE MADRID
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 892/2014
APELANTE/DEMANDANTE: Dª. Celestina
PROCURADORA Dª. MIRIAN ABENGOZAR MATUTE
APELADA/DEMANDADA/INCOMPARECIDA: BANKINTER SA
PROCURADORA Dª. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 472
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 892/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, a instancia de Dª. Celestina como parte apelante-demandante, representada por la Procuradora Dª. MIRIAN ABENGOZAR MATUTE, contra BANKINTER SA como parte apelada-demandada incomparecida ante esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de febrero de 2016, sobre acción de nulidad parcial e indemnizatoria subsidiaria con base al artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/02/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Abengózar Matute, en nombre y representación de Dª. Celestina, absuelvo de sus pretensiones a BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sampere Meneses, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas. Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Dª. Celestina, que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde ha comparecido la litigante personada, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 30 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.
Se interpone el presente recurso de apelación por Dª. Celestina contra la Sentencia desestimatoria de la acción ejercitada por ella contra BANKINTER SA, instando la nulidad parcial del contrato de préstamo respecto al clausulado multidivisas dejando subsistente el préstamo hipotecario en los restantes extremos, condenando a la demandada a recalcular el préstamo desde la fecha de suscripción tomando como capital los 239.000€ fijados en la escritura de préstamo, aplicando las condiciones financieras del contrato en lo restante, como si de un préstamo en euros se tratara, esto es, referenciado al Euribor más un diferencial de 0,45 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia. Subsidiariamente se solicita la condena al Banco por los daños y perjuicios causados a la actora mediante la liquidación del préstamo, tomando como base el capital prestado, aplicando las condiciones financieras contempladas en el contrato, excluyendo toda referencia a la opción multidivisa, manteniendo el préstamo en lo restante.
El préstamo con garantía hipotecaria que es objeto del litigio de este proceso presenta las siguientes características:
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) El préstamo escriturado a fecha 13/4/07, se concibe en yenes japoneses (JPY) siendo su cuantía la de 38.648.953 JPY, que según la escritura se abonan en la cuenta especial abierta al efecto a la prestataria, con un contravalor en euros que es el de 239.000 euros. Todos los pagos se han efectuado en euros, al contravalor girado por la ejecutante.
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) El destino del préstamo era el de adquisición, construcción o rehabilitación de vivienda, hipotecándose la vivienda habitual donde reside la demandante.
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) El plazo para amortización era el de 25 años, venciendo, pues, el 13 de abril de 2032. La amortización se había de efectuar por cuotas mensuales, de 155.047 YENES, pero "si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a lo que resulte de la variación".
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) En cuanto al interés remuneratorio se distinguía según que el préstamo estuviera en divisas o en euros.
En el primer caso (cláusula 3ª A) el tipo de referencia era el LIBOR con un diferencial de 0,90 puntos netos.
Si el préstamo estuviera en euros, el tipo de referencia era el EURIBOR con un diferencial de 0,45 puntos netos.
Con ello, resultaba que el interés inicial era de 1,52% en el caso de estar nominado el préstamo en divisas, y del 4,31%, si lo hubiera estado en euros.
Se preveía igualmente la posibilidad de cambio de moneda, en cada período de amortización.
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) Se establecían (cláusula 4ª) comisiones de apertura (2,00%), por amortización anticipada (0,00% sobre el importe efectivamente amortizado), y por cambio de condiciones autorizadas (0,5% sobre el límite vigente de la operación).
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) En caso de demora se estableció un interés consistente en el incremento en 9,50 puntos sobre el interés ordinario aplicable en el momento de producirse la mora. 7º) Como causas de resolución anticipada (concebidas como facultad del BANCO -cláusula 7ª), entre otras, se previó la falta de pago de cualquiera de las cantidades debidas, ya sea por principal o por intereses.
Pues bien, partiendo de la base de considerar consumidora a la prestataria, pues nada en contra de tal condición consta en el proceso ni ha sido alegado por la demandada, la primera cuestión a tratar es si la propia conceptuación del préstamo en multidivisa constituye en el caso examinado una cláusula abusiva, con las consecuencias inherentes a tal consideración como son la nulidad de la misma, su inaplicación y, en su caso, la aplicación de la norma legal supletoria.
En primer término, y por lo que respecta al concepto, funcionalidad y regulación de la denominada hipoteca multidivisa, hemos de partir de las consideraciones contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015.
Dicha Sentencia define este contrato, diciendo que "lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada período suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)". "El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo".
Señala esta resolución que "- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo", situación ésta que, como se describió en anterior apartado de esta resolución, es la contendida en el caso examinado.
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