AAP A Coruña 132/2016, 15 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 132/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 6 (civil y penal) |
| Fecha | 15 Diciembre 2016 |
AUTO: 00132/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 252/2016
A U T O
NÚM. 132/16
Magistrados Iltmos. Sres.:
Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTED. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 53/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 252/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª María Dolores, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el Abogado D. RICARDO LIJO RODRIGUEZ, y como parte apelada, BANCO PASTOR S.A.U, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado Dª MARIA DELS ANGELS CAROL RUIZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Razonamientos Jurídicos y Parte Dispositiva.
Por XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, se dictó en fecha 12/4/16 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se desestima la oposición formulada por Dª María Dolores, representada por la Procuradora Sra. Pariente Pouso, frente a la ejecución despachada a instancia de "BANCO PASTOR, S.A.U.", representado por la Procuradora Sra. Goimil Martínez, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad por la que fue despachada, con imposición de las costas de este incidente a la ejecutada."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por María Dolores, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día trece de octubre de dos mil dieciséis, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El auto apelado se inserta en un procedimiento de ejecución de títulos dimanante de una póliza de crédito en la que es parte ejecutante "BANCO PASTOR SAU" y ejecutada Dª María Dolores en su condición de avalista (junto con otras personas) de la póliza suscrita "21 GRADOS SLL". En el procedimiento principal se dictó auto despachando ejecución el día 28/04/2015, y, frente al mismo formaliza oposición Dª María Dolores aduciendo que conforme al art. 557-1-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las cláusulas que fundamentan la ejecución (clausula 5ª de vencimiento anticipado y cláusula 9ª de afianzamiento) y la de intereses de demora (clausula 7ª) son abusivas y nulas, en atención a lo cual solicita con carácter principal que se acceda al sobreseimiento de las actuaciones y subsidiariamente que no se apliquen las cláusulas abusivas.
El auto apelado desestima la oposición por no ser aplicable al caso que nos ocupa la normativa de protección de consumidores en la que funda su pretensión la ejecutada. Así razona, citando jurisprudencia que no procede aplicar dicha normativa a los fiadores cuando el deudor principal no es consumidor, por el carácter accesorio que tiene la fianza respecto del contrato principal.
Recurre en apelación la ejecutada invocando un único motivo que es la vulneración del art. 82.1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el art. 3 de la misma ley y del art. 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación y los art. 557 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En suma, insiste en la condición de consumidora de la recurrente por su posición de fiadora y en el carácter abusivo de las cláusulas.
La cuestión suscitada a la vista de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se torna en clave para la resolución del debate.
Antes de que se pronunciase el TJUE se entendía que si un empresa firmaba un préstamo y era avalado por un tercero, este no podría considerarse consumidor, dado que al ser la fianza un contrato accesorio respecto del principal, el fiador o avalista adquiría la misma condición que el deudor principal, empresario o profesional, lo que impedía que pudiera ampararse en la normativa de consumidores.
La sentencia del TJUE de fecha 3 de septiembre de 2015, ya había declarado que con arreglo a la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, podía considerarse consumidor a un letrado cuando el contrato de crédito suscrito por el mismo no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
Concretamente se indica que, >. Y, sigue diciendo que como tal consumidor, se encuentra en una "situación de inferioridad respecto al profesional", idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria.
Esta inferioridad, aclara, obedece tanto a su nivel de información como a su capacidad de negociar, "situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas".
Y, habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.
Al efecto de determinar la condición de «consumidor» del contratante, en el sentido de dicha Directiva, se indica en el punto 23. "que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio".
Finalmente concluye la sentencia diciendo: "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse « consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete".
En este sentido se manifiesta también el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 con ocasión de analizar esta cuestión en un asunto donde dos ciudadanos rumanos pedían que se les considerase consumidores pese a ser garantes de las obligaciones de una sociedad mercantil y que, por tanto, se le aplicasen las normas de consumidores. Concretamente se establece:
"26. En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985,...
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