ATS 76/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en Procedimiento Abreviado 512/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado 1315/2012, del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 206, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Gregorio, como autor responsable de un delito de contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido si lo hubiere".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gregorio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José María Gómez Rodríguez.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 263 LECrim., por falta de motivación.

2. - Al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 24.2 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por quebrantamiento de forma, del art. 850.1 Lecrim., al haberse denegado la práctica de una prueba en su día admitida.

4. - Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim.

5. - Al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 del Código Penal.

6. - Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

7. - Al amparo del art. 852 LEcrim., en relación con el art. 24.1 CE, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales, en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE, en relación al art. 66 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el motivo tercero del recurso, alega el recurrente quebrantamiento de forma del art. 850.1 LEcrim., al haberse denegado la práctica de una prueba en su día admitida.

Se trata de la testifical del firmante del documento remitido por Telefónica Móviles España SAU., tras serle enviada la factura de adquisición de un teléfono a la citada empresa, que se aportó en el escrito de defensa y al inicio del Juicio Oral. Se solicitó, en el oficio remitido por el juzgado, que enviaran toda la documentación generada por el encargo o pedido del teléfono que figuraba en la factura. En el citado informe no se negó la realidad de la factura o pedido, no se indicó que el pedido no se hubiera realizado, solo se precisó que, dado el transcurso del tiempo, la empresa no dispone de dicha información. La testifical del firmante del documento habría permitido clarificar cuestiones referentes a la autenticidad de la factura presentada, a la identificación del pedido, a la forma en la que la empresa gestiona los encargos, etc. Esta información habría permitido ratificar la versión que aportó el acusado, cuando afirmó que se hizo cargo del paquete al creer que era el teléfono que había pedido. Ello habría permitido acreditar que desconocía el contenido del paquete recibido, en el que estaba la droga. Considera por tanto, que la práctica de la prueba que le fue denegada habría permitido el dictado de una sentencia absolutoria.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º Lecrim), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la Lecrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. En el supuesto de autos, el recurrente considera que debió practicarse la testifical en su día aceptada.

   Nada consta en la sentencia sobre ésta cuestión, pero atendiendo a las alegaciones del recurrente, la testifical propuesta y las preguntas que se pretendían realizar al testigo denunciante, y con independencia de que hubiera sido propuesta en tiempo y forma, dada la práctica del resto de la prueba, devino innecesaria.

   En efecto, la prueba carece de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, ya que la decisión condenatoria no se habría visto afectada por el hecho de que, además de la recepción de la droga, el acusado hubiera estado esperando la recepción de un teléfono que había adquirido. El Tribunal dispuso de prueba suficiente, y obtenida con todas las garantías, para la condena, al haber sido valorado el conjunto del resto de la prueba practicada, como será analizado en los siguientes Razonamientos Jurídicos. Ciertamente el Tribunal desestimó la eficacia de la factura presentada, al sostener que tenía fecha de dos meses posteriores a los hechos, por lo que difícilmente puede acreditar que el acusado esperaba un teléfono en los días en los que recibió el paquete con la droga. Entró a considerar cuestiones sobre elementos de la factura, como es que se tratara de un pago "contra reembolso", para concluir que esa factura corresponde a otro móvil que con posterioridad a la fecha de los hechos habría encargado y recibido el acusado.

   En cualquier caso, de todo ello lo que se desprende es que el firmante del documento nada habría podido aclarar sobre la supuesta adquisición del teléfono, dado que ya informó carecer de documentación alguna al respecto. Y aún cuando imagináramos hipotéticamente que el firmante del documento, empleado de la empresa de telefonía, hubiera aclarado cuestiones sobre el proceso de adquisición de los teléfonos, fechas etc, y hubiera podido contradecir las conclusiones que aportó el Tribunal, llegando incluso a poder acreditar hipotéticamente que el acusado compró un teléfono en aquellas fechas, y que por tanto era cierto que lo esperaba, no desvirtúa que también recibió el paquete con la droga, que venía a su nombre, y a su dirección, como analizaremos posteriormente.

   Por tanto, con la falta de práctica de la testifical propuesta no se vulnera el derecho del interesado, ya que no se le priva de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 263 LECrim., por falta de motivación.

Considera la falta de motivación del auto habilitante de la entrega controlada y del oficio policial que le precede. Se produce una distorsión de la sustancia detectada, pues se considera que la sustancia es "Keratina", y no "Ketamina". También incorpora que se trata de "cocaína", lo que determina la absoluta falta de motivación en el juicio de proporcionalidad.

2. El art. 263 bis LECrim. establece que "el Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones."

   El citado precepto precisa que "se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines."

3. En el caso, se trataba de un envío postal procedente de la India, conteniendo en su interior dos envases metálicos de pasta de dientes rellenados con 390 gramos netos de Ketamina, en forma de polvo blanco cristalino.

   El Tribunal como cuestión previa, planteada por la defensa, resuelve sobre la solicitud de nulidad del auto en el que se acuerda la entrega controlada del paquete, al considerar la vulneración del art 263 bis LECrim., por insuficiente motivación del mismo. Para el Tribunal el análisis del auto objeto de impugnación de fecha 13 de Marzo de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas (folio 7), da lugar a la improcedencia del argumento de la defensa. En dicho auto se justifican de manera concreta, expresa e individualizada, los motivos por los que se dicta, siendo así que se parte de una petición de entrega controlada de la droga suscrita por la Policía Judicial Unidad Fiscal y Aeroportuaria. Precisa las concretas quejas apuntadas por la defensa, cuando afirma que en el oficio policial se habla de cocaína, negando que ello sea así, pues en todo momento se habla de Ketamina, y simplemente por un error mecanográfico, sin mayor trascendencia, en la antepenúltima línea se desliza el término cocaína.

   Por otra parte en el auto habilitante del folio 7, se habla de Ketamina, y por un mero "baile de letras" en el oficio del folio 9, se desliza el término "keratina". Para el Tribunal se trata de anecdóticos e irrelevantes errores mecanográficos evidentes.

   Consultada la causa, folios 1 y ss. y 7 y ss., se han de ratificar las afirmaciones realizadas por el Tribunal de la instancia. En la solicitud de entrega vigilada del paquete postal, se indica claramente que la sustancia es Ketamina, y consta el remitente y el destinatario, cuyos datos son los del acusado. En el auto consta que a la vista de las razones expuestas en el oficio, se autoriza la entrega vigilada, se precisa que la sustancia es Ketamina y aparece como destinatario el acusado. Los errores materiales descritos no afectan a lo relevante, que es la constancia de que la petición policial está fundamentada, y que el auto basado en dicha petición justifica convenientemente la necesidad de la entrega controlada, sin que pueda aceptarse duda alguna sobre la sustancia sospechosa que aparece en el paquete, que era ketamina, cuya confirmación se constató posteriormente, tras la apertura del mismo.

   Por consiguiente, este motivo no puede prosperar.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 24.2 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Considera la inexistencia de prueba que acredite que el recurrente hubiera encargado el envío postal que llegó a su domicilio. El hecho de que los datos consignados como destinatario del paquete coincidan con él, no puede llevar a la condena. Era ajeno al envío. Desconocía su contenido. De haber estado esperándolo, dado el retraso que se produjo desde que llegó al almacén en febrero de 2012, hasta que se procedió a efectuar la entrega, el 13 de marzo, el recurrente habría realizado alguna gestión para obtenerlo o interesarse por el mismo. No consta que hiciera nada. Se hizo cargo del paquete, por cuanto estaba esperando un teléfono que había adquirido. Cuando el agente llegó al domicilio, el recurrente le indicó a su madre que lo recogiera, en la creencia de que era el citado teléfono. La madre confirmó desde su primera declaración, que lo que esperaban era un teléfono. Se aportó factura de su adquisición, considerando inadecuadas las explicaciones del Tribunal para no aceptarla como prueba de descargo. Consta que la empresa de Telefónica Móviles España SAU. contestó mediante informe, en el que concluyó que, debido al tiempo transcurrido, no se podían aportar datos con respecto a la compra. No negó que esta se hubiera efectuado.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación número 296/2016, de fecha 02/06/2016) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que Gregorio se concertó, con personas no determinadas, para la introducción en España de ketamina procedente del extranjero, para destinarla a consumo ajeno, en nuestro país. En ejecución de ese plan previo, se recibió en el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas un envío postal procedente de India, en cuyo interior se detectó, el día 29 de Febrero de 2012, dos envases metálicos de pasta de dientes rellenados con 390 gramos netos de ketamina en forma de polvo blanco cristalino. Dicho envío se remitía para ser entregado al acusado a su dirección en la CALLE000 NUM000, NUM001 NUM002, Código Postal 28100 de Alcobendas (Madrid), si bien en la dirección del paquete constaba anotado como dirección: " Gregorio, c/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 NUM002, 28100, Madrid, Spain".

   Por auto de fecha 3 de Marzo de 2012, el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete, la que tuvo lugar el día 13 de Marzo de 2012 sobre las 10,50 horas en el domicilio del acusado, ya citado, recogiendo inicialmente el paquete la madre del acusado, por encargo directo del mismo, su hijo, quien conocía perfectamente el contenido del paquete.

   La sustancia ocupada es ketamina en polvo con un peso total de 390 gramos, sin que haya podido determinarse la pureza de la misma. Su valor es de 18.720 euros.

   La causa se inició el 13 de Marzo de 2012, siendo juzgada más de cuatro años después, habiendo estado paralizada en varias ocasiones durante tiempo diverso, sin justificación alguna, ni por la escasa complejidad de la misma, ni por la conducta procesal del acusado.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - Testifical de los agentes de la Guardia Civil y de los Policías Nacionales en referencia a toda la investigación efectuada.

      Describieron que se detectó por la Unidad de Riesgos del Aeropuerto de Barajas el paquete remitido por una densidad sospechosa, y tras el análisis con rayos X, se solicitó de la Administración de Aduanas la comprobación de tal extremo y se autorizó inspección física "a modo de cata", detectando en el interior de uno de los envases una sustancia sospechosa que sometida a análisis inicial dio positivo a Ketamina. Y se procedió a solicitar la entrega controlada, que fue aprobada por el Juzgado competente. El agente encargado de realizar la entrega relató que en la vivienda se encontraba la madre del acusado, que recogió el paquete, que afirmó que lo estaba esperando, y que la madre llamó al hijo a su trabajo y expresamente el acusado, según el agente, le indicó que lo recogiera.

      En cuanto a los datos que tenía el paquete postal, consta como destinatario Gregorio. C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 NUM002, 28100 Madrid, Spain. El acusado se llama Gregorio, y la dirección realmente era de Alcobendas. Se precisa que existe una CALLE000" en Madrid, pero es una calle muy corta, que sólo tiene 9 números, y tiene el Código Postal 28012. Esta calle no es tan larga como la CALLE000" de Alcobendas, cuyo Código Postal es el 28100. Datos todos ellos, el del nombre del destinatario del paquete y la dirección de Alcobendas coincidentes con el acusado.

   2. - El informe pericial sobre el análisis de la droga. Fue ratificado en el acto de la vista por los peritos de farmacia. Precisaron que en el informe no consta el grado de pureza de la sustancia, por cuanto faltan medios en el laboratorio para su determinación. Pero dejaron claro que se trataba de Ketamina, con independencia de su mayor o menor pureza, y que teniendo en cuenta que la sustancia aprehendida era de 390 gramos., es obvio su efecto lesivo para el cuerpo humano, teniendo en cuenta que la dosis mínima de 200 miligramos es tóxica o de abuso.

   3. - Documental acreditativa de los diferentes aspectos. Concretamente el Tribunal valoró la factura que presentó el acusado de haber efectuado la compra de un teléfono y la carta remitida por la compañía de telefonía, explicando la imposibilidad de documentar dicha operación por el transcurso del tiempo.

      El acusado niega haber participado en la organización del envío de la droga a España, y haber tenido conocimiento de que en el paquete había droga. Su defensa se basó en afirmar que si se hicieron cargo del paquete, fue porque creía que era el del teléfono que estaba esperando. Esta información fue ratificada por la madre del acusado, que desde el inicio afirmó que creía que el paquete contenía el teléfono que habían comprado.

      El Tribunal no otorgó credibilidad a sus afirmaciones. Parte de la realidad innegable de que en el paquete postal se contienen unos datos que indefectiblemente apuntan al acusado, y que sólo él ha podido facilitar, lo que acredita el concierto para el envío. Y descarta la realidad de la supuesta compra del teléfono, al carecerse de documentación acreditativa. Por tanto concluye afirmando que el acusado esperaba el paquete, conociendo que su contenido era la droga. Considera que resultaría imposible pensar que un traficante de Ketamina de la India pueda remitir un paquete con una sustancia cuyo valor es superior a 18.000 euros, a una dirección cualquiera, sin contacto previo con el receptor del paquete, con la esperanza de recuperarlo, no se sabe de qué modo.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión condenatoria del acusado.

      No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      De la valoración dada por el Tribunal a quo a la prueba vertida en el plenario, se evidencia que el recurrente participó de forma activa y consciente en la operación de importación y recepción de la droga, facilitando su nombre y dirección, para permitir la llegada de la sustancia ilícita a lugar seguro, su domicilio, desde donde se procedería a su distribución. De conformidad con lo expuesto, debe considerarse al recurrente autor de un delito consumado de tráfico de drogas por cuanto intervino de forma directa en una de las fases de la operación de importación de la droga, previa a la mera recepción última, y lo hizo, de común acuerdo con los demás partícipes, aun cuando sean desconocidos para el Tribunal, pues todos ellos formaban parte del plan criminal para la introducción de la droga en este país.

      Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 número 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cita el documento aportado en el escrito de defensa, consistente en la factura de Telefónica Móviles España SAU, y el documento emitido por dicha empresa en contestación al oficio enviado a petición de la defensa. De haber sido valorada correctamente esta prueba se habría concluido afirmando que el recurrente se hizo cargo del paquete que contenía la droga, porque estaba esperando el paquete de la citada empresa al haber adquirido un teléfono.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación número 1375/2015, de fecha 07/07/2016) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede prosperar.

Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos, tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demuestran por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

Sobre la valoración que de ambos documentos ha realizado el Tribunal, nos remitimos a los Razonamientos Jurídicos anteriores.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 número 6 y 885 número 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim., inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 del Código Penal.

No consta elemento alguno que acredite que el recurrente formó parte de la organización para que se procediera al envío del paquete a España. Y puesto que se trata de una entrega controlada, nunca tuvo la disponibilidad, ni siquiera abstracta de la droga.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación número 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

   La doctrina de esta Sala, en relación a la posibilidad de la apreciación de la tentativa en los delitos de narcotráfico,( STS 505/2016 de 09/06 cita SSTS. 24/2007 de 25.1, 457/2010 de 25.5, 345/2010 de 15.6 y 877/2014 de 22.12), ha considerado que es una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS. 1309/2003 de fecha 3/10/03).

   El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de fecha 4/10/04).

   Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 Código Penal, cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

   Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa.

   El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. de fechas 28/02/2000, 3/12/2001, 20/05/2003). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4/10/2004), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

3. En el caso presente el recurrente, de acuerdo con los destinatarios de la droga, tenía como misión facilitar su dirección para recibir la droga en España. La consumación, de acuerdo con la doctrina citada no depende del éxito de la operación, o que nunca haya tenido la disponibilidad inmediata de la droga por tratarse de un envío controlado.

   En cuanto a su participación activa en el envío del paquete, debemos remitirnos a las valoraciones efectuadas en el apartado correspondiente.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 número 3 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el sexto motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

Considera que al no constar el análisis cualitativo de la sustancia de ketamina, no es posible sostener que se cumplan los requisitos del precepto, ni siquiera en su tipo básico. Al no conocerse el porcentaje de pureza, sostener la atipicidad es posible, dado que podríamos estar ante un supuesto de principio mínimo psicoactivo.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. Nos remitimos a la consideración que sobre las periciales de los técnicos de farmacia ha realizado el Tribunal. Y añadimos, que precisamente la falta de constancia de la pureza de la sustancia llevó al Tribunal a descartar la agravante por la especial cantidad objeto del tráfico.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 número 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el séptimo motivo del recurso al amparo del art. 852 LEcrim., en relación con el art. 24.1 CE, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE, en relación al art. 66 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena.

Habiendo sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, no debió imponerse una pena superior al mínimo legalmente establecido.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

   Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS número 1070/2004 de fecha 24/09/2004) y tal como se decía en la STS de 21-5-93, como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal, los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. La sentencia motiva convenientemente la aplicación de la pena, con reducción en un grado, al haber sido apreciada la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada, y si bien la impone en la mitad inferior, se aleja del mínimo imponible, alegando que no es el único delito que ha cometido el acusado, por la cantidad de la droga incautada, y por el hecho de haber inducido a la madre, sin su conocimiento, a formar parte de la operativa. Por ello impone 1 año y 9 meses de prisión.

   Por tanto la opción penológica está justificada explícitamente y la pena es proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor, y se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: