STSJ Andalucía 1167/2009, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:1688 |
| Número de Recurso | 2153/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1167/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA NÚMERO 1167 /09
En los recursos de suplicación interpuestos por INVERSER MJ CÓRDOBA S.L. y OFERTEL COMUNICACIONES S.L., representados por el Sr. Letrado D. José Luis Lobo Hernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 156/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, los recurrentes fueron demandados, junto al FOGASA por Dª Rosana , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 2 de abril de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido y condenando solidariamente a los recurrentes a las consecuencias legales.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º)La entidad Ofertel Comunicaciones, S.L., dedicada a la actividad de distribución de telefonía, se constituyó el pasado 8 de enero de 2002, siendo sus administradores solidario y únicos socios D. Cayetano y D. Eulogio , teniendo su domicilio social en calle Tras la Puerta, n0 3, de Córdoba.
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) Desde su constitución, la entidad Oferte! Comunicaciones, S.L. ha venido prestando servicios de distribución a la compañía Amena.
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) En el año 2003 Amena se divide en Amena y Auna, repartiéndose la comercialización de telefonía fija y móvil, respectivamente. En 2006 France Telecom adquiere Amena. Desde entonces la explotación dela compañía se viene realizando bajo el nombre comercial de Orange, mientras que Auna será explotada por ONO. Es entonces cuando se exige a Ofertel Comunicaciones que se limite a explotar Orange, prescindiendo de la telefonía fija distribuida por ONO. Para mantener este cliente, Cayetano y Eulogio deciden constituir una nueva entidad a la que denominarán lnversel MJ Córdoba. La constitución tiene lugar por escritura de 30 de junio de 2006. La nueva entidad tendrá el mismo domicilio social y comienza la explotación de productos de ONO a partir de octubre de 2006.
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) Dª Rosana , cuyas circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad Oferte! Comunicaciones, S.L., desde el pasado 1 de septiembre de 2000, con categoría profesional de administrativo. El 1 de octubre de 2006 fue dado de alta en lnversel Md Córdoba, S.L., manteniendo en la nueva empresa la misma antigüedad.
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) Debido a las condiciones impuestas por ONO, al hecho de haber perdido la condición de franquiciada que inicialmente tenía y las subvenciones antes recibidas, la empresa lnversel arrojaba pérdidas que, para los años 2006 y 2007 fueron de 14.655,77 euros y 32.728,57 euros, respectivamente.
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) A finales de 2007 los administradores de lnversel deciden cesar en la actividad y cerrar la tienda que hasta entonces habían mantenido abierta. A tal fin procederán al despido de los dos únicos empleados que tenían contratados, la actora y otro más. A la demandante le hacen entrega de la carta de despido el 18 de diciembre del pasado año y en ella, entre otras cuestiones, se consignaba lo que sigue:
"Las razones y causas económicas así como organizativas que justifican la extinción contractual que le comunicamos son las siguientes:
La empresa ha procedido a una reestructuración departamental., la cual trae consigo la desaparición del puesto de trabajo al cual estaba Vd. asignada. Ello ha venido motivado por una nueva estrategia comercial en la cual se prescinde del punto de venta al que Vd. estaba asignada por su baja rentabilidad y por sus pocas perspectivas de futuro al haber Ono disminuido sus comisiones y apoyos a nuestra firma. Las medidas tomadas al efecto ayudan a la empresa a mejorar la situación económica por la que pasa, es decir, posibilitarán que la empresa salga de la situación de pérdidas en la que se viene encontrando"
El otro empleado cesado ha sido dado de alta en Ofertel, de donde igualmente procedía.
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) La empresa Ofertel comunicaciones, S.L. tiene en la actualidad 23 empleados.
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) La actora, cuyo último salario percibido ha sido de 833,33 euros mensuales, no ha ostentado cargo electivo o de representación sindical en ninguna de las empresas demandadas."
Los codemandados recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido declarado improcedente, y condenando solidariamente a los recurrentes a las consecuencias legales, se alzan los demandantes por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados terceros , como la infracción de los arts. 53.1 a) y 52 c) ET argumentando que en la carta de despido se contenía la causa del despido y que son las descritas en los HHPP 5º y 7º; OFERTEL COMUNICACIONES S.L. denuncia la infracción del art. 1.2 ET , art. 1 LSA Y LSRL , y de la jurisprudencia que se contiene en loas SSTS de 26-12-01 (RJ 2002/5292) y 26-01-1998 (RJ 1998/1062 ) argumentando que no hay grupo de empresas entre las recurrentes al existir un funcionamiento diferenciado, no hay prestación laboral indiferenciada, son empresas reales, y no hay confusión de plantilla.
Los recurrentes pretende que sea revisado el HP 3º para que sea eliminado que las recurrentes tienen el mismo domicilio social. Lo apoyan en los doc. de los f. 60 y 61. La Sala no accede a la revisión pretendida ya que el hecho que se quiere modificar es distinto al consignado en el relato histórico donde se dice "tendrá" y no tiene, es decir se redacta en el tiempo futuro y no en el presente. Se suma el que es irrelevante lo pretendido pues la Sentencia recurrida no declara la responsabilidad solidaria de las recurrentes por ese indicio sino por otros no combatidos.
INVERSER MJ CÓRDOBA S.L. denuncia la infracción de los arts. 53.1 a) y 52 c) ET argumentando que en la carta de despido se contenía la causa del despido y que son las descritas en los HHPP 5º y 7º.OFERTEL COMUNICACIONES S.L. denuncia la infracción del art. 1.2 ET , art. 1 LSA Y LSRL , y de la jurisprudencia que se contiene en loas SSTS de 26-12-01 (RJ 2002/5292) y 26-01-1998 (RJ 1998/1062 ) argumentando que no hay grupo de empresas entre las recurrentes al existir un funcionamiento diferenciado, no hay prestación laboral indiferenciada, son empresas reales, y no hay confusión de plantilla.
La Sala entiende que no concurren las infracciones denunciadas pues inalterado el relato histórico que incluye aquellos hechos que como tales obran en los fundamentos de la Sentencia ".../... que lnversel MJ Comunicaciones, S.L. ha procedido al cierre, despidiendo a los dos únicos empleados con que contaba.../...en la práctica se ha traducido en el cierre de la entidad para la que formalmente prestaba servicios la actora. En términos de la propia parte actora: se ha cambiado la causa del despido.../...junto a los indicios anteriores que evidencian la dirección comercial compartida.../...que la constitución de Inversel MJ Córdoba, S.L. se debió a una exigencia del cliente France Telecom, entidad que habría impuesto a Ofertel Comunicaciones, S.L. la exclusividad en la distribución de Orange, se habría operado, así, un reparto o división en la actividad comercial, reteniendo Ofertel la distribución de la telefonía móvil y cediendo al nuevo ente la distribución de la telefonía fija del cliente ONO. Y, sin que conste su consentimiento expreso, escrito o verbal, la trabajadora fue.../...pasada a la nueva empresa aunque conservando o respetándose su antigüedad. Será después, una vez constatado que el nuevo negocio era inviable, cuando
.../... se cesa por la ruina de una actividad que hasta octubre de 2006 perteneció a Ofertel.../... ambas entidades son la misma cosa, ambas tienen...
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