ATS 61/2017, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:12030A |
| Número de Recurso | 1244/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 61/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª) dictó Sentencia el 20 de abril de 2016, en el Rollo de Sala nº 14/2016 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona como Procedimiento Abreviado nº 2118/2013, en la que se condenó a Leovigildo como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a la víctima por un tiempo superior en 4 años a la pena privativa de libertad. Debiendo indemnizar a la menor María Esther ., a través de su representante legal, en la cantidad de 8.000 euros por los daños morales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Rebeca Fernández Osuna, en nombre y representación de Leovigildo , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 183.1 CP , e inaplicación indebida del art. 620.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Rebeca ., interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
A) Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente, y alega que existen móviles espurios del padre de la menor en orden a demostrar que la madre no cuidaba adecuadamente de la misma.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.
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Relatan los hechos probados que el acusado, nacido en Venezuela el día NUM000 de 1958, durante el año 2012, acudía frecuentemente a la vivienda donde residía su amigo Geronimo . y la pareja de éste, Encarnacion . Aprovechando dichas visitas y la relación de amistad que le unía con ellos, guiado por un ánimo lascivo, se dirigía a la hija menor de Estela ., de 9 años de edad (nacida en NUM001 de 2003) y le tocaba los pechos y los órganos genitales, y apretaba su cuerpo contra el de la menor. Estos tocamientos se realizaron en múltiples ocasiones, sin poder precisarse el número, cuando la madre no se encontraba en la misma habitación que ellos y generalmente por encima de la ropa, salvo en una ocasión en que el acusado tocó los pechos a la menor por debajo de la ropa.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.
- En primer lugar, la declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera perfectamente creíble, coherente y persistente en el tiempo; siendo su relato de los hechos mantenido desde la primera exploración hasta el acto del juicio oral, sin modificaciones esenciales, sin ambigüedades, ni generalidades o vaguedades, narrando los hechos con las particularidades y detalles propios de su edad.
La Audiencia no aprecia en su testimonio razón o motivo de resentimiento o enemistad, que pueda enturbiar su credibilidad. El recurrente habla de motivos espurios del padre de la menor, pero no consta que, en su caso, influyeran en la menor. Como argumenta la Sala sentenciadora, el acusado era un amigo del compañero sentimental de su madre, por lo que no les unía relación alguna de amistad o enemistad, habiendo ofrecido la menor un relato coherente, sin aspectos insólitos, extravagantes u objetivamente inverosímiles; incluso, cuando fue preguntada porque no había contado antes lo que le ocurría manifestó que tenía miedo de que se enteraran sus padres porque no quería que se pelearan más -en este sentido, sus padres reconocieron en el plenario que están separados y tienen algún problema con la custodia de la menor-.
- En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.
i) Los informes emitidos por el médico forense y por la psicóloga forense. El primero no apreció en la menor ideas delirantes, ni trastornos del pensamiento. La segunda informó que observó cambios emocionales en la menor al relatar los hechos, pues se ponía nerviosa, se ruborizaba, sentía asco y lloraba; que en el relato había comportamiento involuntarios difíciles de controlar por una niña, y que los cambios emocionales indicaban que la niña no mentía; que además la niña presentaba síntomas indicativos y compatibles con haber sufrido abusos sexuales como sintomatología ansiosa, fracaso escolar y cambios en su vida familiar y social, y también había trastornos psicosomáticos como cefaleas y dolores de estómago, y había vuelto a orinarse; concluyendo que el relato era creíble.
ii) Las declaraciones del padre de la menor y de su compañera sentimental, que manifestaron que desde hacía un año aproximadamente la niña mostraba un cambio de actitud, mostrándose triste, con bajo rendimiento escolar -aportando el boletín de notas correspondiente al primer trimestre del curso escolar-, y que comenzó con micciones nocturnas, cuando ya hacía tiempo que no se producían.
Frente a ello, ninguna virtualidad otorga el Tribunal a las manifestaciones del acusado de que los tocamientos eran accidentales sin ningún ánimo libidinoso, porque se trataban de tocamientos en zonas genitales que son actos susceptibles de atentar contra la indemnidad sexual de una persona.
En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las periciales y testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.
Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El segundo motivo del recurso se formaliza, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 183.1 del CP , cuando debería haberse aplicado el artículo 620 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurren los elementos del tipo penal previsto en el artículo 183.1 del CP . Alega que según los hechos probados los tocamientos, sin poder determinarse el número, se hicieron por encima de la ropa, salvo en una ocasión que tocó los pechos por debajo de la ropa.
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Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).
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La calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia, a tenor del relato de hechos que efectúa la víctima y de su edad, debe estimarse correcta al apreciar el delito de abusos sexuales del art. 183.1 CP , según la redacción vigente al tiempo de los hechos.
En los hechos probados consta que el acusado tocaba los pechos y los órganos genitales de la menor, y apretaba su cuerpo contra él suyo, esos tocamientos se realizaban por encima de la ropa, y en una ocasión el acusado tocó los pechos a la menor por debajo de la ropa.
Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º CP , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo ).
En consecuencia, se trata de varios tocamientos en los pechos y en los órganos genitales de inequívoca significación sexual, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual.
El tipo del art. 183.1 del CP tipifica, frente a la antigua falta de vejación injusta, una conducta en la que se atenta contra la libertad sexual, como es el caso, al existir tocamientos en los pechos y en la zona genital de la menor.
Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
