ATS, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:11878A |
| Número de Recurso | 721/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 406/15 seguido a instancia de Dª Concepción contra y CAIXABANK, S.A. (antes Barclays Bank, S.A.U.); FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 4 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. Marc Carrera Domènech en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 4 de diciembre de 2015 (Rec 2334/15 ) confirmatoria de la de instancia que declara nulo el despido objetivo de la trabajadora.
La demandante ha venido prestando servicios para la empresa Barclays Bank, S.A., con categoría de administrativo hasta que se le notifica el despido objetivo, con efectos 28/4/15 derivado del ERE acordado en la empresa. En ese momento tenía reconocida la prestación por maternidad desde el 19/3/15 y hasta el 22/7/15. El ERE concluyó el 25/2/15 con acuerdo con la representación sindical y en el que el número de afectados quedó reducido de 1120 a 975 personas, señalándose como plazo de ejecución de las medidas de extinción hasta el 31/12/2015. La actora no se acogió a medidas de recolocación contempladas y pactadas ni se adhirió a opciones de acogimiento voluntario extintivas también previstas. En la oficina de la actora se vieron afectados por el ERE, 9 personas, cuyas condiciones constan en el HP 11º, mientras que otras 3 no resultaron afectadas.
La sentencia de instancia declara la nulidad del despido objetivo acordado por la empresa Barclays Bank S.A.U. de conformidad con lo establecido en el Acuerdo alcanzado en el expediente de despido colectivo al tratarse de trabajadora con contrato suspendido por maternidad y no acreditarse por la empresa que la actora, no obstante no estar incluida en la relación o colectivo de personal no susceptible de ser afectado, fuese incluida entre los afectados forzosos haciendo abstracción total de su situación de maternidad, iniciada el 19/3/2015. La Sala de suplicación, confirma la anterior resolución al tratarse de un supuesto de suspensión del contrato por maternidad, ex art 55.5 Estatuto de los Trabajadores (ET ). No se ha acreditado la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias. Correspondía al empresario informar a la trabajadora del modo en que se aplicaron los criterios de selección, y sobre todo, probar que la decisión de elegir a la actora, respondía a la aplicación de los criterios pactados. Estima que la empresa no cumple con mencionar que su decisión se atuvo a los criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias establecidos en el Acuerdo colectivo, sino que ha de acreditarlo, y en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios que deshaga el indicio discriminatorio.
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- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 9 de octubre de 2013 (rec. 743/3013 ), confirmatoria de la de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo. En ese caso la actora prestaba servicios para la demandada Adimpo SA, hasta que con efectos de 1/6/2012 la empresa le comunicó el despido por causas productivas y organizativas, acordado en el marco de un ERE. La actora disfrutó de excedencia por cuidado de menor en el año 2010, y de jornada reducida por cuidado de menor hasta el 12/9/2011. Además, inició licencia por maternidad el día 25/4/2012. Se cuestiona, en lo que ahora interesa con la cuestión casacional si, una vez terminado el expediente de regulación de empleo con acuerdo con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, la extinción del contrato de trabajo de la actora, decida por el empresario con base en aquel acuerdo, ha de ser calificada de discriminatoria o vulneradora de derechos fundaméntales - discriminatorio por razón del género-. Tras un exhaustivo análisis jurisprudencial y doctrinal de la carga de la prueba de la vulneración de derechos fundamentales, señala el Tribunal que no han quedado acreditados los indicios de discriminación puesto que ni consta la existencia de otras trabajadoras en las mismas condiciones que la actora que no hubieran sido despedidas, ni que la trabajadora que sustituyó a la actora durante su excedencia continuara prestando servicios para la empresa, ni que la proporción de trabajadoras despedidas fuera superior a la de trabajadores, ni que hayan permanecido trabajando empleadas que no se encontraban en situación de descanso por maternidad. En el periodo de consultas previo al despido colectivo la empresa tuvo en cuenta a la hora de fijar la selección de trabajadores afectados por tal despido la situación de trabajadoras embarazadas o con hijos menores. Concluye que al no haber conseguido acreditar la actora los indicios de conducta discriminatoria, no procede aplicar la inversión de la carga de la prueba y debe confirmarse la procedencia del despido.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
De la comparación efectuada se desprende que la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, aunque se trata en ambos casos de trabajadoras en situación especial- con suspensión del contrato por baja por maternidad-- a las que el ordenamiento dota de una tutela especial y que han sido despedidas por causas objetivas, tras la tramitación del oportuno Expediente de Regulación de Empleo. Sin embargo, en la sentencia de contraste la trabajadora demandante aporta como indicios unos hechos que, por su número, características y momento de producción, no son coincidentes con los que se desprenden de los de la sentencia recurrida, lo que justifica que los pronunciamientos sean diversos, lo que supone que en la de contraste se desactivan los indicios de discriminación en la selección de la trabajadora, a diferencia de lo acontecido en la recurrida.
En efecto, en la sentencia recurrida, la trabajadora no obstante no estar incluida en la relación o colectivo de personal no susceptible de ser afectado, fue incluida entre los afectados forzosos haciendo abstracción total de su situación de maternidad. La Sala de suplicación, transcribiendo la de instancia señala que los datos que maneja no han sido desvirtuados por la empresa. , "... lo cierto es que no se ha probado dentro del colectivo de 81 personas incluidas en la afectación forzosa en el segmento resto de la red España cuántas eran mujeres en alguna de las situaciones protegidas (embarazo, maternidad, ...), tampoco la especial afectación por el ERE del concreto P.T. de la demandante y sobre todo hay que tener en cuenta que la selección quedó en manos de la empresa al no definirse criterios objetivos de afectación como la menor antigüedad, la inexistencia de cargas familiares, y similares, y cuando además según certifica la empresa Master Management Human Resource S.L. en la evaluación de las competencias comerciales mediante la herramienta MPA (Master Person Analysis), la demandante sobre 100 obtuvo una puntuación de 80, superior a la de Serafin (58) no afectado en su oficina, a la de Jose Miguel (71) no afectado en su oficina, siendo esta puntuación la única objetiva y ajena a la entidad, a valorar dentro de la Red Comercial, pues las siguientes otorgadas a la demandante (evaluación desempeño, 53,25 y experiencia profesional, 40), ponderando en el 33,33% cada nota, se realizaron ya unilateralmente por la demandada, lo que no permite entender que la empresa haya probado en todo caso que la selección de la demandante nada tuvo que ver con su situación de maternidad ...". Sostiene la sentencia que no es suficiente con que la empresa indique que su decisión se atuvo a los criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias establecidos en el Acuerdo colectivo, sino que ha de acreditarlo, concluyendo que en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios. Y esta situación es diferente a la que decide la sentencia de referencia, porque los hechos en los que la demandante sustenta que otros trabajadores habían sido preteridos en la selección de aquéllos a los que habían de afectar la extinción en perjuicio de ella, o bien se trataba de datos inexistentes en la relación fáctica, o bien fueron desarticulados por la demandada, básicamente porque se trataba de un departamento en el que el número de hombres era inferior al de mujeres, o eran datos irrelevantes. En el caso, el 28/5/2012, la empresa y el Comité de Empresa y representación legal de los trabajadores llegaron a un Acuerdo que puso fin al período de consultas, en el que, entre otros extremos, se contenían la relación de 19 trabajadores afectados por la extinción de sus contratos de trabajo, encontrándose en dicha relación la demandante, constando en la documentación entregada a la representación de los trabajadores la relativa a los criterios de selección de personal que podía verse afectado por la extinción, incluyéndose los "criterios objetivos coherentes con el principio de no discriminación, sin que ningún dato de los aportados haga lucir la vulneración del derecho fundamental concernido".
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Marc Carrera Domènech, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 4 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2334/15 , interpuesto por CAIXABANK, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo de fecha 14 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 406/15 seguido a instancia de Dª Concepción contra y CAIXABANK, S.A. (antes Barclays Bank, S.A.U.); FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
