ATS, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:11816A |
| Número de Recurso | 4132/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 31 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 981/14 seguido a instancia de D. Jon contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando la demanda y declarando el despido improcedente y cuanto consta en el fallo de la sentencia.
Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2015 se formalizó por la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo en nombre y representación de D. Jon , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
La cuestión suscitada consiste en determinar si debe considerarse salario lo percibido por el trabajador en concepto de plus de expatriación y de ayuda a la vivienda, a efectos del cálculo de la indemnización por despido.
El trabajador despedido trabajaba para la demandada ACCIONA Infraestructuras Brasil como ayudante de obra y el 26/07/2011 firmó un acuerdo de expatriación en virtud del cual ambas partes estipulaban que el trabajador prestaría servicios en Brasil, estableciéndose en el apartado 8º relativo a la retribución que el trabajador percibiría:
1) Salario: a) Retribución fija: de 40.000 € brutos anuales; b) Retribución variable: con arreglo al sistema de fijación y evaluación de objetivos de la empresa.
2) Compensación por expatriación: a percibir durante el tiempo de permanencia en Brasil, consistente en: a) Plus de expatriación: de 100.843 reales brasileños brutos anuales; y b) Ayuda a la vivienda: de un importe bruto anual máximo de 33.153 reales brasileños brutos anuales.
La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia incluyendo en el cálculo de la indemnización tanto el salario como la compensación por expatriación (plus de expatriación y ayuda a la vivienda). Acciona recurrió en suplicación pidiendo la exclusión de dicha compensación, cosa que acepta la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de marzo de 2010 (R. 749/2009 ), atendiendo a los términos recogidos en el pacto señalado, porque tanto el plus de expatriación como la ayuda a la vivienda se recogen en un apartado distinto del referido al salario, y tienen una finalidad claramente compensatoria de los gastos que pueda ocasionar la expatriación. Por lo cual, estima en parte el recurso de la empresa para excluir de la indemnización los conceptos citados.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, señalando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de marzo de 2010 (R. 749/2009 ), que accede a la mayor indemnización solicitada por el trabajador en suplicación, atendiendo a los acuerdos adoptados entre las partes con motivo del traslado a Méjico del trabajador. La sentencia hace referencia a la "Carta de desplazamiento" y a sus anexos modificativos que obran reproducidos en los folios que indica y que contemplan todos los aspectos que habría de regir la relación laboral durante la permanencia del actor en Méjico y, en lo que ahora interesa, el "complemento de expatriación" y la "ayuda a la vivienda", cuyo carácter salarial se declara por la sentencia de referencia teniendo en cuenta los términos en que fueron pactados. Pero dichos términos no constan en la sentencia, que carece de hechos probados y tampoco se indican en la fundamentación jurídica de la misma, lo que impide lógicamente que la comparación pueda ser efectuada a los efectos de apreciar la contradicción.
No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, que insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando que se consideren como hechos lo que sólo constituyen argumentaciones jurídicas de la sentencia impugnada, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3 , 4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo, en nombre y representación de D. Jon contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 243/15 , interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 981/14 seguido a instancia de D. Jon contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Cataluña 2329/2017, 7 de Abril de 2017
...sino que se incluirá o no en función de las circunstancias de cada caso concreto,...". Así lo entiende, en efecto, el Auto del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 al rechazar la existencia de la "contradicción" invocada pues mientras la sentencia recurrida declara el carácter salari......