STS 924/2016, 13 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella incoó Procedimiento Abreviado con el nº 72 de 2015 contra D. Gustavo y D. Nemesio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 17 de mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que en la segunda quincena del mes de Marzo de 2.014, persona/s no identificada/s, guiado/s por un ánimo de enriquecimiento injusto, se hicieron pasar por el Primer Ministro de los Emiratos Árabes Unidos, Pedro Jesús e, identificándose como Pedro Jesús , contactó, a través de Facebook, con Doña Felicidad , domiciliada en la URBANIZACIÓN000 de Marbella, a la que el falso jeque solicitó amistad a través de mencionada red social, identificándose como tal y halagando su perfil, consiguiendo así que ella accediese a su petición; a partir de ese momento, dicha persona comenzó, de forma insistente, a mostrar interés en ella, llegando, incluso, a proponerle matrimonio, asegurándole que, si aceptaba su propuesta, su vida cambiaría y le compensaría dejar su trabajo. Pronto, la conversación que se había iniciado entre ellos a través de mensajes de facebook, continuó por videoconferencias realizadas a través de la plataforma Skype en las que, empleando una manipulación informática, persona/s desconocida/s insertaban, junto a la imagen real del Primer Ministro de los Emiratos Árabes Unidos, la voz del ciberdelincuente, generando así en la víctima la absoluta creencia de que su interlocutor era el propio Primer Ministro de los Emiratos Árabes Unidos ya que persona/s desconocida/s ponían voz a su imagen, de modo que el falso jeque conversaba con ella de forma coherente, natural, espontánea y perfectamente creíble. El falso Primer Ministro dedicaba a Felicidad mensajes de afecto y amor con el propósito de vencer en ella su racional resistencia y conseguir ganarse su profunda confianza para así obtener dinero bajo las más insospechadas excusas y la promesa de compensarla económicamente mediante una donación sustanciosa, logrando así que Felicidad accediese a sus pretensiones económicas. Felicidad , convencida de que su enamorado interlocutor era el Primer Ministro de los Emiratos Árabes Unidos, realizó las siguientes transferencias y/o entregas de dinero que, cronológicamente se relacionan: 1.- El 02.04.14, Felicidad transfirió a la cuenta IBAN NUM000 de la entidad La Caixa, la cantidad de 25.000 euros. El beneficiario de dicha cuenta es Ruperto . 2.- El 02.04.14, Felicidad transfirió a la cuenta IBAN NUM001 de la entidad bancaria BBVA, la cantidad de 25.000 euros, siendo el beneficiario, Gustavo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien, guiado por el deseo de obtener un enriquecimiento injusto, dio su nombre y su número de cuenta a la/s persona/s no identificada/s referidas al inicio de este relato y, tras comprobar la recepción en su cuenta de 25.000 euros, y a sabiendas de su procedencia ilícita, lo sacó de su cuenta y lo entregó a los individuos no identificados y referidos. 3.- El 04.04.14 Felicidad transfirió a una cuenta bancaria de Halifax en Londres IBAN NUM002 , domiciliada en 52 Tooting High Street London Borough o Wadswoth, a nombre de Clemencia . Las transferencias realizadas hasta la fecha irían destinadas a ayudar a sirios inocentes que morían en la guerra, según le manifestaba a la víctima, el falso jeque añadiendo, ante la desconfianza de ella, que si no los ayudaba él directamente era por evitar incidentes diplomáticos ya que se trataba de un asunto político entre naciones; además, si ella accedía a adelantar ese dinero, el falso jeque la compensaría con una donación por importe de 1.500.000 de euros. 4.- Después de recibir el dinero transferido, el supuesto Primer Ministro, preguntó a Felicidad de cuánto dinero disponía en efectivo porque precisaba más, accediendo Felicidad a hacerle entrega de 50.000 euros en efectivo que días atrás había sacado de su cuenta. El supuesto Primer Ministro le dijo entonces que recogería el dinero, en su nombre, una persona de confianza del delegado de Siria, persona de total garantía que llegaría desde Sevilla, quedando citados ambos para el día 04.04.04 en Puerto Banús (Marbella). Para tal fin, el acusado, Nemesio , alias " Elias ", mayor de edad y sin antecedentes penales, en connivencia con la/s persona/s no identificada/s referidas al inicio de este relato, se puso en contacto, a través del número de teléfono NUM003 , con Felicidad , en varias ocasiones, hasta fijar el encuentro para ese mismo día a las 23'30 horas en Puerto Banús; el acusado citado, en cuanto vio a Felicidad se dirigió hacia ella y, tras identificarse, recibió el sobre conteniendo 50.000 euros. El acusado Nemesio miró el contenido del sobre, dio dos besos y las gracias a Felicidad y se marchó, llevándose el dinero, disponiendo de él bien para incorporarlo a su patrimonio bien para hacerlo llegar a dichos individuos, guiado por un ánimo de enriquecerse injustamente. El supuesto Primer Ministro le dice entonces a Felicidad que le iba a hacer una donación por importe de 2.000.000 de euros pero que, para que ella pudiese recibirla, era necesario pagar las tasas e impuestos de la supuesta donación, efectuando la misma las siguientes transferencias bancarias con objeto de abonar dichas supuestas tasas e impuestos: 5.- El 11.04.14 hizo una transferencia por importe de 150.000 dólares al Royal Bank Of Canadá IBAN NUM004 , Swift Code ROYCCAT2, con domicilio en 164 Sandalwood Parkway E. Brampton ON L6z3S4 de Canadá, a nombre de 1794296 Ontario LTD Standewell Drive L6Z 3Y8 Brampton On. 6.- El 28.04.14 hizo una transferencia por importe de 138.000 dólares al Royal Bank Of Canada IBAN NUM004 , Swift Code ROYCCAT2, con domicilio en 164 Sandalwood Parkway E. Brampton ON L6z3S4 de Canadá, a nombre de 1794296 Ontario LTD Standewell Drive L6Z 3Y8 Brampton On. 7.- El 22.05.14 hizo una transferencia por importe de 230.000 dólares al Royal Bank Of Canadá IBAN NUM004 , Swift Code ROYCCAT2, con domicilio en 164 Sandalwood Parkway E. Brampton ON L6z3S4 de Canadá, a nombre de 1794296 Ontario LTD Standewell Drive L6Z 3Y8 Brampton On. 8.- El 27.05.14 hizo una transferencia por importe de 62.000 dólares al Royal Bank Of Canadá, IBAN NUM005 , a nombre de CN Auto and Parts, domicilio del beneficiario, 1099 Kingston Rd, Pickering, ON, L1V 1B%, Código Swift Roycatt2. 9.- El 27.05.14 hizo una transferencia por importe de 70.900 dólares al Royal Bank Of Canadá IBAN NUM006 , cuenta domiciliada en 50 Bramalea Road. Brampton, Ontario. L6T 2W8, código Swift ROYCCAT2. El 05.06.14, el supuesto Primer Ministro le dijo a Felicidad que la Embajada de España le pedía una tasa antiterrorista reembolsable, como medida de seguridad, por importe de 500.000 euros. El 09.06.14 el presunto Primer Ministro le dijo a Felicidad que estaba en Madrid y había traído con él 5.000.000 millones de euros en efectivo y que el martes por la tarde se lo daría; sin embargo, el miércoles por la mañana le comunicó que se iba a la inauguración del Mundial de Futbol y que le enviaría el dinero a través de una agencia de seguridad privada, algo que nunca hizo. Ante la situación creada, Felicidad contactó con la Embajada española en Dubai solicitando la devolución de las tasas pagadas, comprobando entonces que había sido engañada. El supuesto Primer Ministro usaba el teléfono satélite con nº NUM007 ; las cuentas de correo electrónico siguientes: < DIRECCION000 > < DIRECCION001 >; la cuenta de Skype << Calixto >> y las cuentas de Facebook: << DIRECCION002 >> y << DIRECCION003 >>.Con el fin de desenmascarar a los presuntos culpables, la Policía urdió un plan en el que Felicidad participaba haciendo creer a su interlocutor que estaba dispuesta a efectuarle una nueva entrega de dinero, citándose al efecto el día 09.07.14 en Puerto Banús (Marbella), apareciendo de nuevo el acusado, Nemesio , alias Elias , a recoger el dinero prometido, portando un ramo de flores al que acompañaba una carta manuscrita, supuestamente remitida por Pedro Jesús , siendo desenmascarado por los funcionarios de Policía actuantes que procedieron a su detención, interviniéndose en su poder dos teléfonos móviles usados en la engañosa actividad descrita así como la nota manuscrita referida. Felicidad no ha recuperado cantidad alguna del dinero desembolsado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1.5 ª y 74 CP a la pena de prisión de cuatro años y seis meses (04- 06-00), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de diez meses (00-10- 00) a razón de 10 e/d, con arresto sustitutorio en caso de impago, conforme a lo previsto en el artículo 53 CP . Se le condena, asimismo, al pago de 1/5 parte de las costas causadas, debiéndose incluir en las mismas las 2/5 partes de las costas causadas a la acusación particular. Que debemos condenar y condenamos a Gustavo , como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301 C. P ., a la pena de prisión de dos años (02-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de prisión, en caso de impago. Se le condena, asimismo, al pago de 1/5 parte de las costas causadas, en las que se debe incluir 1/5 parte de las costas causadas a la acusación particular. Se declaran 3/5 partes de las costas de oficio. La acusación particular asumirá las 3/5 partes de sus propias costas. En concepto de responsabilidad civil Nemesio indemnizará a Felicidad en la cantidad defraudada, ascendente a 150.000 euros más el equivalente en euros de 650.900 dólares así como el perjuicio económico sufrido, cuyo importe exacto se concretará en ejecución de sentencia, respondiendo solidariamente Gustavo hasta 25.000 euros como importe de su participación. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Por Auto de 27 de mayo de 2016, se aclaró la anterior sentencia conteniendo el siguiente Fallo: La Sala Acuerda: " Suplir la omisión observada en el relato de hechos probados de la sentencia dictada en fecha 17.05.16 por esta Sección Novena de la A.P. de Málaga, bajo el nº 232/16 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 72/15, en el sentido de incluir en el relato de hechos probados, en el apartado 3º de los relativos a las transferencias realizadas por Felicidad , que la cantidad transferida el 04.04.14 por Felicidad fue, concretamente, de 50.000 euros, corrigiendo por medio de esta resolución dicha omisión. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso alguno al ser parte integrante de la sentencia dictada ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Gustavo y D. Nemesio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gustavo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Alegaciones: Se niega el elemento subjetivo del injusto, es decir, el recurrente desconocía el origen ilícito del dinero transferido a su cuenta corriente y tratarse de una sola transferencia.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Nemesio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J . y el art. 852 L.E.Cr ., al haberse vulnerado el derecho fundamental contenido en el art. 24.2 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr ., al haberse vulnerado el art. 24.1 de la C.E . en lo relativo a la tutela judicial efectiva; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr ., y del art. 5.4 L.O.P.J ., al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo del art. 248 , 250.1.5 ª y 74 del C. Penal , al ser calificado como autor de los hechos; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., por haberse producido error en la apreciación de la prueba; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 y 120.3 de la C .E. en lo relativo a la motivación de las sentencias.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a su admisión, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 10 de noviembre de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El recurrente, en dos páginas, se limita a realizar unas alegaciones defensivas, que no pueden calificarse de motivos casacionales, aunque ocupen dos apartados, ya que no se menciona en ninguno de ellos un cauce procesal, ni preceptos infringidos; ya sean constitucionales, procesales o sustantivos penales.

Sin embargo, interpretando con flexibilidad el derecho a la tutela judicial efectiva y en base a la generosa teoría de la voluntad impugnativa daremos respuesta a los alegatos de este recurrente.

1. El primer apartado considera que no ha quedado acreditado el delito de blanqueo de capitales por el que se condena por faltar el elemento subjetivo del injusto en el imputado, al desconocerse el origen delictivo de los 25.000 euros que le fueron abonados por tercero desconocido en su cuenta. A su juicio no resultaría aplicable el artículo 301 del Código Penal , por faltar uno de los elementos del tipo.

2. Sin embargo, a ello ha dado cumplida respuesta la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero (apartado 3.2) en el que en atención al desarrollo de los hechos, acreditados a través de abundantes documentos bancarios, permiten inferir que el acusado conocía el origen irregular (en cualquier caso ilegal) de la cantidad recibida en su cuenta y que dispuso a su sabor, con posterioridad, sin justificar por qué y en qué concepto lo recibía y desconocer la identidad de la persona que la transfirió a su cuenta.

   Quedó plenamente acreditado e incluso mencionado por el propio acusado que:

   1) era el titular de la cuenta en cuestión.

   2) que en la misma solo existían ingresos procedentes del INEM por vía de paro, oscilando las cantidades entre 557 y 803 euros.

   3) En un momento determinado (3-4-2014) recibe de una desconocida ( Felicidad ) 25.000 euros.

   4) Según el testimonio de la víctima, quien le facilitó el teléfono para que hiciera el abono en la cuenta fue el falso "jeque".

   5) la cantidad fue retirada, disponiendo de ella el recurrente.

   6) Resulta absolutamente inverosímil la explicación que ofreció el acusado. Nos dice, que un señor desconocido le llama por teléfono desde el extranjero, el cual le pide su número de cuenta para hacerle una transferencia bancaria, cuyo importe deberá entregar, sin expresar motivo, a una tercera persona

3. El Tribunal de instancia en base a tales datos ha llevado a cabo una inferencia que le permite entender que el acusado era consciente de la irregularidad o ilegalidad de la operación, y a pesar de ello da curso a los trámites que un tercero desconocido le proponía.

   Sin embargo no consta que conociera que el dinero procedía de un delito, aunque no se descarta que esa presunción de que procedía de un origen ilícito, se refiera a la infracción de disposiciones del orden administrativo que debieran ser observadas.

   El propio Tribunal de instancia en su sentencia " aunque no se puede suponer que este acusado estuviera al tanto del plan urdido en concreto para engañar a la víctima que transfirió el dinero a su cuenta corriente , ....."

   Conforme a los datos incriminatorios conocidos no se puede afirmar que el acusado tuviera un propósito de colaborar con los estafadores en la actividad de hacer llegar al dinero obtenido fraudulentamente a sus destinatarios finales, y ello -como la propia sentencia ha apuntado- por desconocer la trama delictiva. Por tanto el único riesgo que asumía el recurrente en el peor de los casos, ante un origen ilícito, era soportar una sanción de carácter gubernativo.

   Esta idea resulta coherente con la sentencia, al no considerar, ni siquiera cómplice o colaborador secundario de la estafa tramada.

   Los hechos, en suma no serían típicos, al desconocer el acusado que el dinero provenía de la comisión de un delito, como preceptúa el art. 301 C.P ., que impone el conocimiento ("sabiendo" dice la ley) que los bienes tienen su origen en una actividad delictiva o realice otros actos para ocultar o encubrir ese origen.

   El motivo debe estimarse, declarando la absolución del recurrente, por no concurrir el elemento subjetivo del injusto, resultando atípica la conducta. Ello sin perjuicio de las responsabilidades gubernativas en las que pudo haber incurrido.

   RECURSO DE Nemesio

Este recurrente formula cinco motivos de casación que los agrupa en tres apartados:

1. en el primero incorpora los motivos 1º,2º y 4º. En ellos se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia (1º) tutela judicial efectiva (2º), error en la apreciación de la prueba (4º). Cauce procesal, artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 L.E.Cr . y 849.2 L.E.Cr ., respectivamente.

2. el segundo apartado lo refiere a la infracción de precepto penal sustantivo: ( artículos 248 , 250.1º5ª y 74 del Código penal ), todo ello con sede procesal en el artículo 849.1º L.E.Cr .(corriente infracción de ley).

3. en el tercero, con apoyo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 11.1 de la misma ley , entiende vulnerados los artículos 24 y 120.3 C.E .

   El primer apartado con todas las invocaciones existentes en el fondo todo el desarrollo motivacional lo dedica a la presunción de inocencia, ya que respecto al error facti, ningún documento invoca y ninguna alteración pretende del relato probatorio.

   1. El recurrente respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia, sostiene que todo el bagaje probatorio se reduce a tres aspectos:

      1) testimonio de la víctima Felicidad 2) Diligencia de reconocimiento en rueda

      3) Indicios sobre Nemesio .

      Sobre el primer punto analiza los condicionamientos garantizadores del testimonio de la ofendida: ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud con las consiguientes corroboraciones y persistencia en la incriminación. Dentro de este apartado destaca la poca fiabilidad del testimonio de la ofendida, puesto que al ejercer la acusación particular está reclamando una indemnización económica por el perjuicio causado.

      A continuación examina las declaraciones de todos los testigos dando su particular valoración.

      Devalúa la prueba de reconocimiento en rueda por presentar los componentes de la misma dispares características físicas antropométricas, en cuanto a altura, color de pelo, ojos, tez, corpulencia, rasgos, etc. A ello se añade que precisamente y en fase de investigación se llevó a cabo en dependencias policiales una identificación fotográfica, que pudo tener un efecto contaminador en el reconocimiento en rueda realizado ante la autoridad judicial.

      Finalmente el recurrente echa en falta no haber recurrido la policía en la fase investigadora a seguimientos y vigilancias previas o coetáneas del sospechoso; ni tampoco intervenciones telefónicas del investigado, ni tampoco se le interviene móvil o dispositivo electrónico.

   2. El motivo no resulta acogible, ya que la capacidad legal de examinar y valorar la prueba solo compete al Tribunal de instancia, que goza de la inmediación y contradicción ( art. 741 L.E.Cr . y 117.3 C.E .), sin que quepa realizar tal análisis valorativo a las partes, y ni siquiera a esta sala de casación. En definitiva el control sobre presunción de inocencia solo obliga a este Tribunal:

1. A comprobar que la prueba de cargo de la que se ha servido el Tribunal de instancia se ha obtenido con respeto a los derechos fundamentales.

2. Que esa prueba se ha practicado en el plenario bajo los principios de la publicidad, contradicción e inmediación.

3. Que la valoración hecha por el Tribunal de origen se acomoda a los criterios o principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Del análisis particularizado de esas pruebas hecho por la Audiencia se advierte que su valoración se ha efectuado bajo unos parámetros que no pueden calificarse de irrazonables ni arbitrarios, ajustándose las inferencias a la lógica y a las máximas de experiencia.

   Los supuestos reparos a la diligencia de reconocimiento en rueda son inocuos, ya que se trataba de una diligencia probatoria no necesaria y realizada a mayor abundamiento, pues como tiene dicho esta Sala referida diligencia carece del menor interés cuando se realiza un reconocimiento personal, directo y seguro. En nuestro caso el acusado se había entrevistado personalmente por dos veces con la víctima.

   Por otra parte no puede calificarse de sesgado y parcial el testimonio de la ofendida por el hecho de que se haya personado en las actuaciones y solicite una indemnización. Solo debe tenerse en cuenta, si previamente existía algún motivo que pusiera en entredicho su testimonio por razones objetivas o subjetivas. De todos modos las corroboraciones existentes excluyen cualquier desviación en la sinceridad del testimonio.

   Por último, no son necesarias ni vigilancias ni seguimientos o intervenciones telefónicas cuando concurren pruebas de cargo suficientes para delimitar la conducta delictiva y la participación del acusado.

   3. La sentencia en su fundamento tercero destaca las pruebas de cargo utilizadas. Éstas son:

1. el testimonio de la ofendida, detallado, exhaustivo, contundente, trufado de datos y detalles que garantizan su veracidad.

2. El reconocimiento en rueda como refuerzo del testimonio, aunque, insistimos, no resulta imprescindible.

3. Corroboraciones de dicho testimonio, entre las que el Tribunal señala las siguientes:

   1) Nemesio , alias Elias , es el usuario del número de teléfono NUM003 , desde el que llamó al número de teléfono móvil de Felicidad .

   2) Nemesio disponía, por tanto, del número de teléfono de Felicidad .

3. Nemesio le dio dos besos a Felicidad , el día 04.04.14, diciéndole que se los enviaba Pedro Jesús , identidad que empleaba/n el/los interlocutor/es cibernauta/s de Felicidad .

4. Nemesio portaba el día 09.07.14, junto con un ramo de flores, una nota manuscrita que iba a entregar a Felicidad y en la que figuraba como remitente "His Royal Highness Pedro Jesús " (folio 138), identidad que empleaba/n el/los interlocutor/es cibernauta/s de Felicidad , lo que evidencia bien que eran la misma persona - Nemesio y el falso jeque- o, como mínimo, que era partícipe del engaño urdido.

   Por lo expuesto el motivo debe declinar.

El segundo apartado o grupo lo dedica al análisis del motivo 3º, que lo hace al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al infringirse un precepto legal de carácter sustantivo ( art. 248 , 250.1.5 º y 7 C.P .).

1. El motivo, que realmente debió estar fundamentado en el art. 849.1º L.E.Cr ., viene a desarrollar las razones del recurrente para entender que no concurren los elementos típicos exigidos en los preceptos que se entienden infringidos. Niega cualquier contacto determinante de los actos de disposición o transferencias realizadas por la ofendida. No existen mensajes de texto, llamadas telefónicas, seguimientos o vigilancias que lo relacionen con los ofendidos.

   De considerar concurrente el engaño se podría calificar de burdo, grosero o esperpéntico e incapaz de inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado, por lo que no constituiría engaño eficaz para alumbrar un delito de estafa, por su falta de idoneidad.

   Por otro lado la cualificación técnica, psíquica y académica de la ofendida, le hubiera obligado a desconfiar, en aplicación del principio de autoprotección. No ha quedado acreditado el motivo que indujo a la víctima a realizar las transacciones (para ayudar a Siria, por amor o enamoramiento o con ánimo de lucro).

   En cualquier caso el recurrente considera que con el despliegue de una mínima diligencia el resultado se hubiera evitado, lo que evidencia que el engaño no fue bastante.

2. Los requisitos constitutivos del delito enjuiciado plenamente enunciados en el fundamento jurídico segundo (apartado 2.1) concurren en el caso, dado que denunciando en el motivo un error en el juicio de subsunción (error iuris) el recurrente no puede prescindir del relato de hechos probados, que deviene inalterable, debiendo acomodarse a él en toda su literalidad y sentido ( art. 884.3 L.E.Cr .).

   Es cierto que el hecho probado relata una hipótesis poco menos que increíble, describiendo un engaño, que aunque en una primera aproximación valorativa pudiera calificarse de burdo, se dieron unas circunstancias especiales que lo hacían creíble.

   No importa que no existieran más que dos contactos personales y que las entregas o transferencias de dinero ya se hubieran realizado, pero ello no quita que los contactos tuvieran lugar a través de las redes sociales (mensajes de Facebook), realizados con tal cuidado y perfección, tan estudiados y medidos, que podían embaucar a cualquier persona. Resulta todavía asombroso la capacidad para realizar una manipulación informática, cuya técnica no ha podido descubrir hasta el momento la policía judicial, de tal suerte que la imagen reflejada es la real, es realmente la del primer ministro Saudí, pero lo más inexplicable, es que sus gestos y matices fónicos en el hablar se acomodan a su articulación, de forma que no es posible distinguir entre su auténtica voz y la del doble (el doblaje tenía cierto grado de perfección) lo que hace que, precisamente por la cultura e inteligencia de la defraudada, jamás llegue a pasar por su mente que es un montaje informático.

   El engaño sobre esa base, que otorga un alto grado de credibilidad, se va creando, como apuntan los hechos probados:

   - Solicitando amistad el jeque respecto a la ofendida.

   - Mostrar un gran interés por ella incluso sentimental llegando a proponerle matrimonio.

   - Prometiéndole y asegurándole una vida de mayor calidad y nivel.

   - Junto a la imagen real del Primer Ministro se imitaba la voz de forma que resultaba imposible descubrir la añagaza, dada la coordinación entre voz e imagen.

   - Los mensajes de afecto y amor se suceden para debilitar y vencer la resistencia de la víctima.

   - El supuesto Primer Ministro le hizo saber su voluntad de casarse con ella y hacerla beneficiaria de una cuantiosa donación si ella adelantaba ciertas cantidades de dinero, primero para auxiliar a sirios inocentes y después para abonar tasas e impuestos que las autoridades administrativas le exigían antes de realizar la donación por 2 millones de euros y llegando en dos ocasiones a desplazarse a Puerto Banús para recoger el dinero en un primer momento 50.000 euros, y después por segunda vez acudió a la cita para recibir más dinero (falsa promesa urdida por la policía judicial) para darle captura.

3. Por otra parte el engaño se completaba porque el recurrente aparentó una relación inexistente con el primer Ministro de los Emiratos Árabes Unidos, ya que llevaba una nota manuscrita supuestamente realizada por aquél, exhibía un status social al considerarse persona de confianza del delegado de Siria en España., así como una solvencia de la que carecía.

   Como evidencian los hechos probados, inatacables en esta instancia procesal, el o los ciberdelincuente/s utilizan con cuidado o inteligencia todos medios o mecanismos de convicción.

   Como bien apunta la sentencia recurrida (pág. 11) el "iter criminis" es el siguiente:

   " Los estafadores se muestran amables, encantadores y con un repentino interés en la presunta víctima; normalmente entablan y mantienen contacto con la misma durante semanas o, incluso, como en el caso que nos ocupa, durante meses, mediante correos electrónicos, mensajes, llamadas de teléfono o, como en este supuesto, a través de videoconferencias por Skype; contactos cada vez más frecuentes, hasta conseguir ganarse una confianza tan intensa como para pedirle dinero; el ciberdelincuente emplea todas sus armas -en especial, técnicas psicológicas y habilidades sociales- hasta conquistar a la víctima; una vez obtenida su credulidad, le solicitan ayuda económica aduciendo un imprevisible acontecimiento que les obliga a efectuar un desembolso económico al que, en esos precisos instantes, no pueden hacer frente por la razón que sea, pero que, a buen seguro, la víctima podrá solventar ".

   Esta mecánica comisiva, en términos generales, es la seguida en esta causa, por lo que debemos concluir que el delito de estafa se cometió en los términos en que la sentencia describe.

4. Finalmente la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado en orden a la determinación de la suficiencia de engaño que hemos de partir de una regla general, según la cual, "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, merced al ardid empleado, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa".

   Respecto a la exigencia al estafado del deber de autotutela o autoprotección, para excluir la tipicidad sería preciso que la víctima incurriera en una absoluta falta de perspicacia , una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas; pero advirtiendo que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado.

   Sin embargo, la doctrina de la autoprotección no debe llegar a extremos de desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño exigiendo un modelo de autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   Por lo expuesto el motivo debe declinar.

El apartado 3º del recurso analiza el motivo quinto, en el que con amparo procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 11.1 de la misma ley , entiende vulnerados los arts. 24 y 120.3 por falta de motivación de la sentencia.

1. El recurrente considera que no se motivó suficientemente la condena, porque el Tribunal no explicó la convicción obtenida para la aplicación de los preceptos penales sustantivos por los que se le acusaba, esto es, no se ha justificado suficientemente la subsunción de los hechos en los arts. 248 y 250.1.5 º y 74 C.P .

2. De la atenta lectura de la sentencia se advierte la sinrazón de la presente queja casacional.

La sentencia después de invocar la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos del tipo delictivo, ha justificado que los hechos probados, en los que se relatan con precisión la conducta desplegada por el acusado en el contexto del fraude tramado desde las redes sociales, haciendo explícita referencia a las pruebas que le incriminan como autor, e interpretando el alcance de los aspectos normativos de los preceptos sustantivos que se aplican, en particular, la concurrencia del engaño provocador del error en la víctima, se evidencia la apropiación de importantes cantidades de dinero que transfirió inocentemente al sujeto o sujetos agentes en la confianza de que las promesas respondían a la realidad. El desplazamiento es fruto del error, sin que la víctima haya recuperado nada de lo defraudado.

Nos hallamos, pues, ante un delito de estafa en grado de consumación, con aplicación del nº 5 del art. 250.1, en razón de la importancia de la cantidad defraudada.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Gustavo , con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, de fecha 17 de mayo de 2016 , en causa seguida contra el mismo y otro, por delitos de estafa y blanqueo de capitales. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación del acusado D. Nemesio , contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, con el nº 72 de 2015, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, por delitos de estafa y blanqueo de capitales contra los acusados Gustavo , con NIE NUM008 , nacido en Benin City (Nigeria), hijo de Roberto y de Clara , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, de insolvencia acreditada, y contra Nemesio , con NIE NUM009 , nacido en Nigeria el NUM010 .64, hijo de Miguel Ángel y Natividad , en prisión preventiva por esta causa desde el 11.07.14, sin antecedentes penales, de insolvencia acreditada en autos, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de mayo de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

No habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos configuradores del delito de blanqueo de capitales por el que se acusaba a D. Gustavo , procede decretar su absolución con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.