STS 925/2016, 13 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, incoó Procedimiento Abreviado nº 21/2015, seguido por delito de apropiación indebida, contra Jose Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, Sección VIII, que con fecha 22 de Abril de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado resulta probado y así se declara, que: 1.- El día 20 de mayo de 2009, Jose Pedro , marchante de arte, vendió a Coral un cuadro del pintor Mariano Moré, titulado "Pescadores en el puerto de Gijón", también conocido como "Escena del muelle", el cual, a su vez, él había adquirido de Pelayo por contrato de permuta.- 2.- El precio de dicha compraventa -30.000 euros- fue abonado en su totalidad, a través de diversos pagos, por Coral .- 3.- Como quiera que Coral no lograba vender en su Galería (Galería Nómada) el mencionado cuadro, en el mes de septiembre de 2011, Jose Pedro se ofreció a mediar en la venta del mismo, pues tenía un posible comprador. a tal fin Coral entregó la obra de arte a Jose Pedro , estipulando para el abono del precio una entrega de 15.000 euros ese mismo mes de septiembre y el resto en cuotas de 6.000 euros mensuales, hasta cubrir la total cantidad del precio de venta de 45.000 euros pactados; en caso de no producirse la venta, Jose Pedro se comprometía a devolver el cuadro a Coral , a lo más tardar en el mes de febrero de 2012.- 4.- Jose Pedro , pese a lo acordado, vencidas las fechas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, ni devolvió el cuadro ni entregó el dinero y producto de su venta a Coral , quien a la fecha del juicio sólo había recuperado 3.750 €.- 5.- A la vista de lo anterior, no obteniendo otra cosa que pretextos y largas por parte de Jose Pedro , el día 1 de junio de 2012, Benigno , esposo de Coral , se personó en casa de aquél, originándose una discusión entre ambos en el curso de la cual Jose Pedro se dirigió a una habitación y volvió con lo que parecía una pistola dentro de una cartuchera, con la que amenazó a Benigno -sin llegar a apuntarle- para que se marchara, cosa que éste hizo a continuación". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Jose Pedro del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de amenazas de los que venía siendo acusado.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Pedro como autor responsable de un delito de apropiación indebida y una falta de amenazas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: 1º) a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito; 2º) a la pena de MULTA DE QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por la falta; 3º) a que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a Coral en la suma de cuarenta y un mil doscientos cincuenta euros (41.250 €) y a Benigno en la suma de sesenta euros (60 €), y 4º) al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el tercio restante". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEXTO: Por el cauce del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por el cauce del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por el mismo cauce del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por el cauce del art. 851.1º LECriminal .

QUINTO: Por el Quebrantamiento de Forma, por el cauce del art. 851 LECriminal .

SEPTIMO: Por la vía del art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Noviembre de 2016.

La sentencia de 22 de Abril de 2016 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón , condenó a Jose Pedro como autor de un delito de apropiación indebida y de una falta de amenazas a las penas y demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos probados, en síntesis , se refieren a que Jose Pedro , marchante de arte, vendió a Coral el cuadro reseñado en el hecho probado por 30.000 €, precio que fue abonado en su totalidad.

Con posterioridad, como Coral no lograba vender dicho cuadro en su galería de arte, en el mes de Septiembre de 2011, Jose Pedro se ofreció a mediar en la venta del cuadro pues tenía un posible comprador. A tal fin Coral le entregó el cuadro a Jose Pedro estipulándose como precio la cantidad de 45.000 €, de los que efectuó una entrega de 15.000 € y el resto en cuotas mensuales de 6.000 €.

Caso de no producirse la venta, se devolvería el cuadro.

Pese a lo acordado, vencidas las fechas, ni devolvió el cuadro ni entregó el dinero. Coral solo ha recuperado 3.750 €.

El día 1 de Junio de 2012, ante esta situación, el marido de Coral se personó en el domicilio de Jose Pedro originándose una discusión en el curso de la cual se dirigió Jose Pedro a una habitación de su casa y volvió con lo que parecía una pistola dentro de una cartuchera con la que amenazó a Benigno sin apuntar, para que se marchara de su casa, lo que éste hizo.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de siete motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Abordamos, conjuntamente , los motivos primero, segundo y sexto . Los tres referentes al delito de apropiación indebida. Se alega en el motivo primero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal que se ha incurrido en error por parte del Tribunal en relación a la afirmación del hecho probado de que cuando se hizo la venta inicial del cuadro de Jose Pedro a Coral , ésta le abonó la totalidad del cuadro , es decir los 30.000 € en que se fijó el precio de venta del cuadro al no ser cierto tal abono total, en el motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebida la aplicación del art. 252 Cpenal . En el motivo sexto por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-3º LECriminal , se alega fallo corto porque la sentencia no da respuesta a la realidad de los impagos que se achacan por el recurrente a Coral en relación al abono del precio por ésta a aquél de la totalidad del precio fijado para la venta del cuadro que ascendía a los expresados 30.000 €.

El recurrente se refiere además a un error en lo relativo a la fecha de la venta del cuadro por parte de Jose Pedro , que en el hecho probado se dice fue el 20 de Mayo de 2009 cuando fue el 16 de Septiembre de 2009, --extremo irrelevante a los efectos penales-- . En relación al impago del precio del cuadro se citan los folios 194 a 197 actas de protesto relativas a la parte del precio aplazado que Coral debió abonar a Jose Pedro , relativo a las letras de cambio con vencimiento 15 de Noviembre de 2009 y de 30 de Noviembre de 2009, por importe cada una de 5.000 € y que acreditan que dichas letras no fueron abonadas con la consecuencia de que no se pagó el cuadro en su totalidad por parte de Coral a Jose Pedro .

Se citan también los folios 46 a 49 relativos a una conversación mantenida entre Coral y Jose Pedro que como prueba personal queda extramuros del ámbito de este cauce casacional -- art. 849-21 LECriminal --, y lo mismo puede decirse del reconocimiento por parte de Coral de retener en su propiedad un cuadro de Jose Pedro valorado en 5.000 €.

Considera el recurrente que de la documental citada se deriva con claridad que la afirmación del hecho probado de que el cuadro que le vendió el recurrente a Coral no es exacta, pues la documentación indicada acredita justamente lo contrario.

Reconoce el recurrente que recibió de Coral del precio pactado del cuadro --30.000 €--, 10.000 € en efectivo más otros 5.000 € de una de las tres letras que se pusieron en circulación, más otros 5.000 € en efectivo, quedando por abonar otros 10.000 € hasta completar el total del precio que fue fijado en 30.000 € como se ha dicho.

En relación a la recompra de dicho cuadro por parte de Jose Pedro reconoce que no ha devuelto el mismo porque lo vendió y que no se fijó ni precio de dicha recompra ni tampoco la forma de pago. De todas maneras, el recurrente reconoce adeudar de dicho cuadro a Coral 15.000 €, cantidad de la que habría de deducir el importe de 5.000 € correspondiente al cuadro del pintor Aquerreta que la propia Coral retiene en su poder y que está valorado en 5.000 €, es decir, adeudaría 10.000 €, cantidad de la que todavía habría que descontar la cantidad de 3.750 € que el factum reconoce que Jose Pedro le entregó a Coral .

Obviamente, esta Sala, no va a efectuar un estudio detallado de las deudas y créditos que recíprocamente existan entre las partes .

Simplemente, verificamos en este control casacional, que de la documental citada, la que tiene tal valor a efectos casacionales concretada en el folio 193 y los protestos de los folios 194 a 197, donde se fijaron las condiciones de la venta del cuadro de Jose Pedro a Coral que del precio pactado 30.000 €, se entregaron en efectivo 10.000 € más 5.000 €, y el resto en tres letras de 5.000 € cada una, de las que dos letras no se abonaron como lo acredita el protesto obrante a los folios 194 a 197 , con lo que se abonó el total de 20.000 € quedando pendiente 10.000 € .

A ello hay que añadir por reconocimiento de Coral en su escrito de querella , que ella reconoce retener un cuadro propiedad de Jose Pedro tasado en 5.000 €.

Un estudio directo de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, en el escrito de querella que inició la encuesta penal a instancia de Coral , en el exponente sexto se dice:

"....En dicha carta se le reclamaba la cantidad de 43.750 euros, que es la cifra total que el querellado le debe a mi representada, pues siendo el valor pactado del cuadro de 45.000 euros, del mismo hay que descontar los 3.200 euros, que el querellado le dio a la querellante por tal concepto, más otros 550 euros, que proceden de la venta de dos bocetos de Piñole, que el querellado le había dejado para la venta a la querellante, y que se los quedó en compensación de la deuda, y sumar dos mil cuatrocientos cincuenta euros que la querellante le dio al querellado como adelanto por si vendía la obra titulada "Los Amantes" del pintor Juan José Aquerreta, (valorado en 5.000 euros)....".

Como se observa con claridad exhibe una relación económica confusa con recíprocas deudas y créditos, así como compensaciones.

En este escenario es claro que resulta patente la existencia de una situación económica compleja entre ambos, que en todo caso haría preciso una clarificación contable de la situación económica existente entre ellos como consecuencia de la venta inicial del cuadro concernido de Jose Pedro a Coral y posteriormente de la compra por éste del mismo y la venta a un tercero.

Llegados a este punto, tenemos que hacer referencia a la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas , porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad , porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal .

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto , y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo "de gabinete" el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar la SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre , 142/2007 de 12 de Febrero y 69/2016 de 9 de Febrero .

Como ya se ha dicho, la situación existente entre el condenado/recurrente y Coral , dista mucho de responder a esa simplicidad de relación económica entre ambos. Por otra parte, la argumentación de la sentencia de instancia para acreditar tal delito de apropiación indebida no responde en modo alguno a la realidad compleja existente entre ellos.

Retenemos al respecto del f.jdco. primero , la argumentación de la sentencia para entender por probado tal delito de apropiación indebida:

"....La documental obrante a los folios 9, 10, 20, 21 y 45 y siguientes, consistentes estos últimos en la transcripción de la grabación de conversaciones mantenidas entre Jose Pedro y Coral (documentos y conversaciones reconocidas como ciertas por el acusado) son constitutivos de un delito de apropiación indebida...." .

Es claro que este tipo de argumentación no cubre los mínimos exigibles que deben de justificarse para condenar a una persona por delito . Se limita a una genérica y evanescente cita de las fuentes de prueba, pero obviando toda cita de los elementos incriminatorios que en dichas fuentes puedan existir.

Todo lo argumentado es suficiente para con estimación de los motivos primero y segundo conjuntamente analizados , se proceda a la absolución del recurrente por el delito de apropiación indebida, lo que se efectuará en la segunda sentencia y consiguientemente reconociéndose el error en el que ha incurrido el Tribunal sentenciador al afirmar que la primera venta del cuadro concernido de Jose Pedro a Coral por importe de 30.000 € se había pagado en su totalidad por ésta, se proceda a la rectificación del hecho probado en el sentido de que no consta acreditado el pago total e íntegro del mismo, no existiendo el delito de apropiación del que ha sido condenado.

Procede la estimación parcial de ambos motivos .

Tercero.- Pasamos seguidamente al resto de los motivos --tercero a séptimo , exceptuando el sexto-- del recurso, los cuales se refieren a la falta de amenazas del art. 620-1º del Cpenal en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados.

El motivo tercero denuncia por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal como indebidamente aplicado el art. 620-1º del Cpenal en relación a la falta de amenazas por las que ha sido condenado.

El motivo cuarto por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º inciso segundo LECriminal denuncia contradicción en el hecho probado.

El motivo quinto por la misma vía que el anterior pero con apoyo en el art. 851-1º inciso tercero denuncia predeterminación del fallo.

El motivo séptimo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia también en relación a la falta de amenazas.

Abordamos conjuntamente todos los motivos citados.

El hecho probado describe una situación amenazante con la intensidad propia de la antigua falta del art. 620-1º del Cpenal , en la medida que ante la situación de discusión y tensión existente entre el marido de Coral -- Benigno -- que había ido al domicilio de Jose Pedro en relación al pago del cuadro, éste sin llegar a exhibir arma de fuego, sí apareció --procedente del cuarto al que marchó-- con una cartuchera en la que podía estar una pistola.

Esta exhibición --aún sin acreditar la realidad de la pistola--, y sin apuntarle, tuvo por un lado la suficiente fuerza para que Benigno se marchara, y por otro lado tuvo la suficiente entidad coactiva como para dar vida a la falta de la que se le ha condenado que decía "....el que de modo leve amenace a otro...." .

Ciertamente esta falta, junto con todo el Libro III ha desaparecido por la reforma del Cpenal llevada a cabo en la L.O. 1/2015 , pero ello no supone que se haya despenalizado tal falta , sino que por el contrario, ha pasado a constituir la nueva categoría de delitos leves y como tal se encuentra tipificado en el actual art. 171- 7º Cpenal , que castiga con pena de multa de uno a tres meses el que "fuera de los casos anteriores (descritos en el mismo artículo) de modo leve amenace a otro".

La sanción penal es idéntica a la de la antigua falta del art. 620-1º Cpenal , y al igual que se decía en ella, su persecución solo es posible mediante denuncia de la persona agravada. En efecto en el art. 620-1º Cpenal se preveía igual requisito de perseguibilidad con lo que hay que concluir que la modificación del Cpenal dada por la L.O. 1/2015 en relación a la falta de amenaza leve no ha supuesto mejora alguna que permita la aplicación del nuevo régimen.

En relación a la pretendida contradicción que se denuncia como existente en el hecho probado, tampoco existe porque del hecho de que no se hubiese acreditado la existencia de la pistola ni se le hubiese exhibido amenazadamente --el factum dice que no le apuntó-- no se deriva contradicción alguna , se está en una amenaza leve que en el presente caso se integra por el simple hecho de mostrar la cartuchera.

Tampoco hay predeterminación del fallo en el hecho de que se diga en el hecho probado que volvió Jose Pedro con lo que parecía una pistola dentro de una cartuchera. Es claro que se emplean términos usuales del lenguaje ordinario y no se encuentra ningún concepto jurídico predeterminado. Menos cabe aún la pretensión de que se complete el factum añadiendo que el amenazado fue Jose Pedro ante los gritos que daba Benigno , esposo de Coral .

En relación al vacío probatorio de cargo procede igualmente el rechazo de la pretendida orfandad de prueba de cargo capaz de sostener la condena por falta, estando constituida la misma por la declaración del amenazado Benigno .

Procede en consecuencia el rechazo de los motivos tercero, cuarto, quinto y séptimo que han sido conjuntamente estudiados.

Cuarto.- La estimación de los motivos primero y segundo --hacen innecesario el estudio del sexto-- con la consiguiente absolución del delito de apropiación indebida, justifica la declaración de oficio del recurso del condenado en la instancia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Pedro , contra la sentencia dictada por la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, de fecha 22 de Abril de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, Procedimiento Abreviado nº 21/2015, seguido por delitos de estafa, apropiación indebida y lesiones, contra Jose Pedro , nacido en Granada, el día NUM000 de 1945, de estado civil soltero, de profesión marchante de obras de arte, con domicilio en Pola de Siero, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: