STS 973/2016, 22 de Noviembre de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:5353 |
| Número de Recurso | 1692/2015 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Número de Resolución | 973/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación nº 6619/14 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , en autos nº 678/2012, seguidos a instancias de D.ª Eva María contra Servicio Público de Empleo Estatal, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Ha comparecido en concepto de recurrido D.ª Eva María representada por la procuradora D.ª María Isabel Torres Ruiz y asistida por el letrado D. Jaume Cortes Izquierdo; y el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Con fecha 19 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimo la demanda de D.ª Eva María ha interpuesto contra el SEPE, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INE) y la TGSS, y confirmo la resolución impugnada. Absuelvo a los organismos públicos de las peticiones dirigidas contra ellos.»
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
1º.- D.ª Eva María , cuyas datos personales figuran en el encabezamiento de la demanda, presentó solicitud de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegada por resolución de 27/4/2012, por no cumplir el requisito de cotización durante seis años en uno de los regímenes que cubra la contingencia por desempleo.
2º.- En 22/5/2012 la Sra. Eva María interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del SEPE en fecha de 11/6/2012.
3º.- Según certificación del INSS de 17/4/2012, en la fecha de la solicitud la Sra. Eva María reunía los períodos genérico y específico de cotización exigidos por el art. 161.1 b) de la LGSS .
4º.- La Sra. Eva María acredita haber cotizado para la contingencia de desempleo los siguientes periodos:
- desde el 18/5/1968 hasta el 31/3/1969, 318 días;
- desde el 2/2/1970 hasta el 10/7/1972, 890 días;
- desde el 7/5/1990 hasta el 6/5/1992, 731 días;
- desde el 2/6/1998 hasta el 1/7/1998, 6 días.
5º.- La Sra. Eva María tiene dos hijas, una nacida el NUM000 /1975 y otra el NUM001 /1978.
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Doña Eva María formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Eva María , contra la sentencia de 19 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , en autos nº 678/2012, promovidos por aquélla contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años y, en su virtud, revocando la sentencia recurrida, declaramos el derecho de la actora a percibir el citado con efectos de 01/04/2012, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a hacer efectivo el pago del subsidio de los expresados términos. Sin costas.»
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 18 de noviembre de 2013 (rcud. 792/13 ).
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar la estimación del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Pretensión y sentencia recurrida.-
Se impugna la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de marzo de 2015 (rec. 6619/2014 ), que revoca la dictada en la instancia desestimatoria de la demanda, y declara el derecho de la actora a percibir el subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años con efectos de 01-04-2012. El Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) ha denegado el derecho por no haber cotizado al menos seis años en un régimen que proteja la contingencia de desempleo.
La demandante alega que la Disp. Adicional 44ª de la LGSS ha de ser aplicada para computar 112 días por cada uno de los nacimientos de sus hijas, acaecidos en 1975 y 1978, pues aunque sólo establezca el beneficio de la cotización ficticia para el lucro de "pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente en cualquier régimen de la Seguridad Social", debe entenderse aplicable a los supuestos en que se postula el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.
La Sala de suplicación acoge la tesis de la recurrente, al entender que el legislador ha querido compensar el inconveniente que acompañó a la mujer en el pasado que se vio impelida a abandonar el mundo del trabajo por circunstancias de matrimonio y maternidad. Por lo que, reconociendo el beneficio de cotización ficticia que disciplina la DA 44ª de la LGSS , por los 224 días postulados y añadiéndolos a los 1945 días de cotización a desempleo acreditados, se obtienen 2169 días. En consecuencia, declara el derecho a percibir el subsidio postulado.
Recurso de casación para la unificación de doctrina.-
-
- Por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 18-11-2013 (rec.792/2013 ).
Dicha resolución aborda un supuesto en el que la demandante, que tenía reconocida una pensión de vejez-SOVI, solicitó la pensión de Jubilación del Régimen General, siendo estimada su pretensión por la Sala de suplicación. Dicha decisión no la comparte el Tribunal Supremo. A tal efecto, razona que la accionante no reúne la carencia específica ante la imposibilidad de computar los tres partos acaecidos entre 1973 y 1982 aún cuando hubieran podido servir para el cómputo de la carencia genérica, al tratarse de partos ocurridos en fecha anterior a aquella en que se inicia el periodo dentro del cual debe situarse la carencia específica, toda vez que el objetivo de dicha carencia es que quien lucre la prestación no lleve largo tiempo desvinculado del sistema. Asimismo, señala, que la figura desarrollada en la DA 44ª de la LGSS se enmarca en el ámbito de las prestaciones contributivas lo que significa que no es tan solo la natalidad el aspecto protegido sino la vinculación de la misma con la actividad laboral, a fin de fomentar la permanencia de la mujer en la actividad profesional, no obstante la maternidad. Una interpretación distinta -señala- tan solo vendría a crear una desigualdad entre las mujeres inactivas, ambas, una con hijos y otra sin ellos, privilegio carente de justificación tanto bajo el exclusivo canon de igualdad constitucional como en el régimen de legalidad ordinaria incardinada en las prestaciones contributivas.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
-
- Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de marzo de noviembre de 2015, en la que, con estimación del recurso formulado por la demandante, reconoce el beneficio de cotización ficticia que disciplina la DA 44ª de la LGSS , por los 224 días postulados y añadiéndolos a los 1945 días de cotización a desempleo acreditados, se obtienen 2169 días, y en consecuencia, declara el derecho a percibir el subsidio de desempleo postulado. La cuestión litigiosa quedó centrada en determinar si el beneficio de cotización ficticia previsto en la DA 44ª de la LGSS se extiende al subsidio de desempleo, o es exclusivo de las prestaciones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social.
Bien distinto es el supuesto examinado en la sentencia aportada de contraste, dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 18-11-2013 -núm. 525/2016- (rec.792/2013 ), en la que se postula el derecho a pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, aplicando el beneficio de cotización ficticia previsto en la DA 44ª de la LGSS expresamente aplicable a las prestaciones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, que es negado porque los partos no coinciden en el periodo a tener en cuenta para la carencia.
Aunque en ambas sentencias comparadas se postula la aplicación del beneficio de cotización ficticia, lo cierto es que, las mismas contemplan supuestos totalmente distintos: mientras que en la sentencia recurrida se postula el derecho al subsidio de desempleo, no previsto en la DA 44ª LGSS , en la de contraste se postula el derecho a pensión de Jubilación, prevista en la DA 44ª LGSS que se reconoce conforme a reiterada doctrina. Supuestos distintos que justifican las soluciones distintas.
Ello, sin perjuicio de que, la doctrina que contiene la sentencia referencial, en relación al ámbito temporal en que se producen los partos, haya sido superada por SSTS/IV posteriores. Así, en la reciente sentencia de 14 de junio de 2016 (rcud. 1732/2015 ) -en supuesto de invalidez permanente- se señala que:
[ "Una interpretación lógico sistemática de la Disposición transcrita nos muestra en primer lugar que, como el epígrafe indica, la misma reconoce periodos de tiempo asimilados a los de cotización, esto es que se equiparan a días cotizados sin responder a cotizaciones efectivas, lo que da lugar a que se las pueda denominar cotizaciones ficticias o virtuales. El reconocimiento de esos días asimilados a cotizados obedece al parto, sin que la Ley delimite a que partos, lo que es lógico pues los reconoce a los partos en general sin límite alguno, por cuanto, como evidencia el que esa norma tiene su origen en la Adicional Decimoctava de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, donde se contienen disposiciones encaminadas a flexibilizar la exigencia de cotización para facilitar a las mujeres el acceso a las prestaciones por maternidad y de otro tipo. Ese es el motivo por el que en el apartado 23 de la citada adicional de la Ley 3/2007 se adiciona a la LGSS la Adicional cuadragésimo cuarta que nos ocupa y sobre la que esta Sala tiene declarado: «La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a cualquier régimen de Seguridad Social, lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia".». «el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad - ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause".». ( SS.TS. de 21 de diciembre de 2009 (dos Rcud. 201/2009 y 426/2009 ) y 2 de marzo de 2010 (Rcud. 945/2009 ) entre otras). El hecho de que el beneficio cuestionado no se reconozca a las trabajadoras o funcionarias que hubiesen cotizado por estar en activo al tiempo del parto nos muestra que el beneficio controvertido se reconoce, precisamente, a quienes no acreditan cotizaciones durante aquel periodo de dieciséis semanas, a fin de compensar a esas mujeres por la falta de protección que en ese momento tuvieron.
La interpretación señalada obliga a desestimar el recurso porque el artículo 7 de la LGSS no resulta aplicable, por cuanto la Adicional analizada se aplica, precisamente, a quienes no estaban de alta en el sistema de Seguridad Social español al tiempo del parto que se bonifica con el reconocimiento de 112 días de cotización. Por otro lado, debe recordarse que la bonificación estudiada se concede por el parto con independencia del lugar en el que se produzca, porque es principio de derecho que "donde la Ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir", principio aplicable en el presente caso dado el espíritu que informa la norma y que de su literalidad se deriva que el reconocimiento de los 112 días de cotización asimilada o ficticia se produce al tiempo de causarse la prestación contributiva de incapacidad permanente o jubilación, prestaciones para las que se establece la bonificación dicha, lo que impide excluir su cómputo so pretexto de que el parto se produjo antes del alta en el sistema, por cuanto, precisamente, se bonifica el hecho de que la maternidad impidiera el trabajo". ]
La sentencia aportada como referencial en el presente supuesto, no cumple con las exigencias del art. 219 de la LRJS , para que la Sala apreciando la existencia de contradicción pudiera pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, sobre si es de aplicación o no la bonificación de cotización ficticia prevista en la DA 44ª LGSS , al subsidio de desempleo; por lo que el recurso que debió inadmitirse, en este trámite procesal ha de desestimarse.
Las precedentes consideraciones obligan, visto el informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso y declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación nº 6619/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , en autos núm. 678/2012, seguidos a instancias de Dª. Eva María contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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