ATS 1655/2016, 3 de Noviembre de 2016

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2016 en autos con referencia de rollo de Sala nº 311/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid como Diligencias Previas nº 5375/2015, en la que se condenaba a Jorge , Purificacion y Serafina , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de: ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 381.334 euros así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia presentó recurso de casación el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Millán Rentero, en nombre y representación Serafina , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.5 del Código Penal , del principio in dubio pro reo y del artículo 66 del Código Penal ; y 2) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

La representación procesal de Purificacion , la Procuradora de los Tribunales Doña Eloísa García Martín, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.5 del Código Penal , del principio in dubio pro reo y del artículo 66 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

Por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Carazo Gallo, en nombre y representación de Jorge , se formuló recurso de casación alegando como motivos: 1) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los tres recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo. El tercer motivo de Purificacion y el segundo de Serafina se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo. La recurrente Purificacion formula un segundo motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ambos recursos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico desarrollo.

1. En el primer motivo las recurrentes cuestionan que se les haya condenado por la tenencia de sustancia en cantidad de notoria importancia. Afirman que no ha quedado acreditado, en modo alguno, la coautoría; el hecho de que los tres acusados se conocieran y viajasen juntos no determina que exista los elementos precisos para entender acreditada la coautoría. Consecuentemente, procedería individualizar la pena atendiendo a la cantidad que transportaba cada uno de los acusados. Además entienden que se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena al haberse impuesto una pena de prisión de ocho años, no razonando la Sala dicha extensión.

   Asimismo ambas recurrentes consideran que, al no haberse acreditado suficientemente que los acusados hubiesen convenido un plan único de comisión en el delito por el que han sido condenadas, se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

   La recurrente Purificacion en el segundo motivo se remite a lo expuesto en el motivo primero, concluyendo que ha existido error al condenar a los acusados como coautores cuando no ha existido concierto entre ellos.

   Todos los motivos serán analizados de forma conjunta, las recurrentes cuestionan, por distintas vías casacionales, la valoración que la Sala ha efectuado de la coautoría. Asimismo, califican la pena impuesta por la Sala de desproporcionada y carente de motivación.

2. El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).

   Es doctrina reiterada de esta Sala -STS 925/2008 de 26 de Diciembre , con citación de otras- que para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas, la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, sin que se pueda fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma.

   Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, Fundamento Jurídico Sexto ; 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003 de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Quinto ; 170/2004, de 18 de Octubre, Fundamento Jurídico Segundo ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003, de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Sexto ; 148/2005, de 6 de Junio, Fundamento Jurídico Cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo)...." ( STS de 27 de mayo de 2014 ).

3. En el caso presente, ha quedado probado para la Sala de instancia que los acusados Jorge , Purificacion y Serafina , fueron sorprendidos el día 25 de noviembre de 2015, sobre las 16:30 horas, en el aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas, procedentes de Sao Paulo, portando en el interior de sus ropas y en el interior de sus cuerpos cocaína. En concreto: Jorge portaba en el interior de su organismo 94 cuerpos ovalados con un peso neto de 799,30 gramos; otros 28 envoltorios con un peso neto de 250,35 gramos y otros 35 cuerpos con un peso neto de 249,75 gramos. Purificacion portaba en una bolsa de plástico 78 envoltorios con un peso neto de 564,83 gramos de cocaína y en el interior de su organismo tres envoltorios con un peso neto de 109,65 gramos. Por su parte, Serafina , en el interior de su vagina portaba un envoltorio con 109,18 gramos netos y en el interior de su organismo 46 envoltorios con un peso neto de 414,41 gramos.

   El viaje lo realizaron los tres acusados de común acuerdo, con la finalidad de transportar la sustancia para ser destina a su posterior venta y distribución a terceros.

   Los tres acusados portaban asimismo, cada uno ,1.000 euros.

   A partir de la descripción de la cantidad de cocaína que llevaba cada acusado entre sus pertenencias y en su organismo, se construye la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia por el conjunto de pruebas e indicios ponderados por el tribunal sentenciador. Así resulta que las dos acusadas reconocieron en el plenario que transportaron la droga desde Sao Paulo; por su parte el acusado reconoció que fue interceptado en el aeropuerto, y tras detectarse cuerpos extraños en su organismo fue trasladado al hospital. Y si bien los tres acusados niegan que realizaran el viaje juntos, de forma convenida, la Sala concluye la actuación conjunta de los acusados de la testifical de los agentes que les interceptaron en el aeropuerto. Ambos agentes, de forma coincidente, manifestaron que los tres acusados venían juntos, incluso Jorge , cuando se acercaron a él les indicó que iba con dos amigas, y ellas manifestaron que iban con él. Ambos agentes coinciden en afirmar que, por el comportamiento mostrado entre ellos, se podía apreciar la existencia de un conocimiento entre los tres. A lo anterior, se une la documental obrante en las actuaciones, los tres billetes fueron obtenidos con un mismo localizador, se sentaron en los asientos NUM000 , NUM001 y NUM002 de la fila NUM003 del avión, portaban un bono reserva cada uno para el mismo hotel en San Sebastián de los Reyes y tenían a su disposición la misma suma de dinero.

   De dichos extremos se extrae por la Sala de forma lógica y racional, conforme a las reglas de la experiencia, que realizaron el viaje juntos, lo que indica que hubo un acuerdo previo. Los acusados habían convenido el negocio ilícito, y conocían el contenido de los envoltorios que transportaban, por lo que debe tenerse en cuenta la totalidad de la droga transportada por los tres, dado lo inequívoco del plan del viaje que realizaban, previamente proyectado, ostentando los tres el dominio del hecho.

   Claramente se describe una actuación entre los tres acusados, que iban a realizar el viaje con el objeto de introducir la sustancia en España para su posterior distribución, actuando de consumo, en ejecución de un plan preconcebido. Por tanto, cada uno debe hacerse responsable del total de la droga transportada; que por el modo de portarla, cantidad, procedencia y demás circunstancias concurrentes, iba a ser destinada a la distribución entre terceras personas en el mercado ilícito. No estamos ante tres delitos distintos contra la salud pública con un autor cada uno, sino ante un único delito que recae sobre la totalidad de la sustancia y con tres coautores. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ).

   En cuanto a la pena impuesta a los acusados, la pretensión de los recurrentes de modificación por falta de motivación y desproporción ha de inadmitirse. De la lectura del fundamento jurídico sexto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, se desprende que ésta razona de forma suficiente el proceso de individualización de la pena de prisión impuesta a los acusados por el subtipo agravado de notoria importancia previsto en los artículos 368, inciso primero y 369.1.5º del Código Penal . En este sentido, considera, para no imponer la pena mínima de seis años y un día de prisión, la cantidad de droga intervenida -casi triplica la cantidad determinante de la agravación de notoria importancia en el caso de la cocaína (750 gramos, según Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001)- y la actuación conjunta y coordinada de tres personas. A lo que cabe añadir la introducción de la sustancia en territorio nacional y la falta de acreditación de circunstancias personales que hagan a los acusados merecedores de un menor reproche.

   En consecuencia, se ha motivado adecuadamente la facultad discrecional del Tribunal sentenciador a la hora de la individualización de la pena, atendiendo a unos hechos probados determinados y ofreciéndose una respuesta penal no arbitraria, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Jorge

El primer motivo se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; el segundo motivo se articula por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; el tercero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y el quinto al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo cuestiona la cadena de custodia de la sustancia atribuida a él, no habiéndose acreditado que la sustancia por él expulsada en el Hospital fuera la enviada al laboratorio. En el segundo motivo, reitera que a él en el momento de su detención no se le incautó ningún tipo de sustancia, y cuestiona que la "supuesta" droga expulsada por él en el Hospital Ramón y Cajal fuera la entregada al Instituto Nacional de Toxicología.

   En el tercer motivo, desde la perspectiva de infracción de ley, vuelve a cuestionar la cadena de custodia. Afirma que cuando se le detiene en el aeropuerto se somete voluntariamente a una prueba de radiografía, en donde se constata la existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo. De ahí es trasladado al Hospital Ramón y Cajal, donde permanece ingresado cuatro días. Considera que no hay garantía de que las sustancias que se le aprehendió en dicho hospital sean las mismas que posteriormente fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología. A tal efecto, pone de manifiesto que no consta en las actuaciones acta alguna sobre la persona o funcionario de policía presente en el momento de la expulsión de las sustancias que portaba en el interior de su organismo.

   En el quinto motivo, con designación del folio 2 del atestado, del fax remitido por el Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 7 de diciembre de 2015, solicitando la recepción al Instituto Nacional de Toxicología de las sustancias remitidas y del acta del juicio oral, concluye la existencia de error en la valoración de la prueba. Afirma que existe una contraposición entre el atestado en que el que no hay ningún gramo de cocaína aprehendido a él y el acta de entrega de las sustancias estupefacientes al Instituto Nacional de Toxicología, en el que se establece que las sustancias entregadas son las aprehendidas a los acusados. Reitera que no existe garantía alguno de que las sustancias "supuestamente" incautadas a él se correspondan con las analizadas

   Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico fundamento, en todos ellos se cuestiona la cadena de custodia.

2. En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

3. Los motivos han de inadmitirse. El análisis de la sustancia incautada no fue impugnado; ni por el recurrente, hasta el inicio del acto del juicio, se cuestionó la cadena de custodia. A lo que cabe añadir que no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de la misma. La documental y pericial acreditan que la sustancia intervenida es la misma que se remitió a Farmacia. Así, consta en las actuaciones que al recurrente se le practicó una radiografía -incorporada a las actuaciones- en la que se detectaron cuerpos extraños en el organismo. Fue remitido al Hospital Ramón y Cajal donde permaneció por cuatro días, custodiado en todo momento por dos agentes -como el propio recurrente reconoce-. La sustancia aprehendida en el Hospital al recurrente fue entregada por el agente con número profesional NUM004 al Instituto Nacional de Toxicología, tal y como queda acreditado por el acta de entrega obrante a los folios 91 y ss y la declaración del agente interviniente.

   Por su parte, el agente con número profesional NUM005 , tras explicar el protocolo de funcionamiento a efectos de asegurar la cadena de custodia, manifestó de forma clara y contundente que, si bien él no estuvo presente cuando el recurrente expulsó los envoltorios, puede dar razón del correcto funcionamiento y la identidad de lo expulsado por el recurrente y lo analizado por el Instituto Nacional de Toxicología. Explicó que los detenidos estuvieron ingresados en el hospital en habitaciones separadas; durante dicha estancia, cada uno de ellos estaba custodiado por dos funcionarios de la patrulla de seguridad ciudadana, uno de ellos acompaña al detenido cada vez que acude al baño y recoge lo expulsado, de lo cual se levanta el acta. Al finalizar el turno, los funcionarios entregan el alijo expulsado al jefe del turno, quien lo traslada a la caja de seguridad de Comisaría, donde se guardan las bolas intervenidas a cada acusado en una bolsa con copia del acta de intervención.

   Finalmente consta a los folios 124 y ss dictamen emitido por el laboratorio oficial, en el que se afirma que la sustancia a analizar fue recepcionada el 4 de diciembre de 2015, constando en el informe la misma descripción de la muestra que la obrante el oficio de remisión. Por lo demás, tanto el oficio de remisión como el informe pericial coinciden en los datos personales y procedimentales (nombre de los afectados, número de diligencias previas, fuerza aprehensora, fuerza instructora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a las sustancias aprehendidas al recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal .

1. Considera que la pena es desproporcionada. Refiere que con su comportamiento los acusados únicamente se pusieron a ellos en peligro; además carecía de antecedentes penales o policiales.

2. El motivo ha de inadmitirse, ha de estarse a lo alegado por esta Sala en el fundamento jurídico primero. A lo que cabe añadir que la ausencia de antecedentes penales carece de la relevancia pretendida por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: