ATS, 7 de Noviembre de 2016

Con fecha 1 de septiembre pasado el Procurador Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de DON Erasmo y de la formación política CONVERGENCIA DEMOCRÁTICA DE CATALUNYA (CDC) presentó escrito por Registro Telemático formulando querella contra DON Lázaro , Ministro del Interior en funciones, y contra DON Segismundo , Magistrado y hasta fecha reciente Director de la Oficina Antifraude de Catalunya (OAC), por los presuntos delitos de violación de secretos, prevaricación y malversación de fondos públicos ( arts. 417 , 404 y 432 CP ).

Formado rollo en esta Sala y registrado con el número 3/ 20745/2016 por providencia de 9 de septiembre se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Don José Manuel Maza Martín y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 30 de septiembre pasado en el que dice:

"...El Fiscal estima competente a esta Excma. Sala conforme dispone el art. 57.2 de la LOPJ , al ser uno de los querellados miembro del Gobierno.- Respecto a los hechos que se recogen en la querella y prescindiendo de la valoración que pudieran merecer en otros ámbitos, el contenido de las grabaciones subrepticiamente efectuadas, en lo que se refiere a la conducta del miembro del Gobierno no presenta los caracteres de los delitos imputados, el intercambio de información podría estar amparado en los arts. 259 y ss. de la LEcrm dado el art. 7.1 de la Ley14/2008 que crea la Oficina Antifraude de Catalunya, sin que se relate decisión alguna que tenga el carácter de resolución administrativa y sin que se concrete la financiación pública que sustente la malversación que se presume.- Sin que haya lugar a analizar el contenido de la querella atinente al no aforado ante esta Sala..." .

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

La querella, se presenta en denuncia de presuntos delitos de revelación de secretos del artículo 417 CP , prevaricación del artículo 404 CP y malversación de caudales públicos del artículo 432 CP , se dirige contra D. Segismundo , magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona y, al tiempo de los hechos, Director de la Oficina Antifraude de Cataluña, y contra D. Lázaro , Diputado de la XII Legislatura.

Procede, en primer lugar, resolver sobre la competencia de esta Sala para conocer de la querella presentada. La doble consideración de los principios en juego, el derecho al juez predeterminado por la ley y las exigencias de la seguridad jurídica, hace necesario que en los supuestos de concurrencia de aforados y no aforados se determine en el momento de la incoación, con precisión y claridad, el ámbito de la competencia de esta Sala para la instrucción de las causas, valorando el contenido esencial que el derecho y los principios fundamentales comportan y las exigencias de la seguridad jurídica que, respectivamente, puedan concurrir, y sobre las que no pueden realizarse juicios apriorísticos.

El criterio mantenido reiteradamente por esta Sala, entre otros muchos, en los AATS 29-06-2006 , 14-05-2007 , 23-06-2009 ó 10-09-2012 , recaídos en causas especiales como la presente, es el de limitar ámbito del procedimiento incoado por ella a investigar las conductas realizadas por las personas aforadas exclusivamente, excepcionando a ese criterio los supuestos en los que es preciso una investigación conjunta para asegurar su eficacia y para impedir la ruptura de continencia de la causa, necesidad y riesgo que en este caso concurren.

En la querella se refieren hechos consistentes en revelaciones de informaciones, de uno a otro querellado, o de una actuación conjunta de ambos querellados para propiciar esa revelación. Se trata de conductas que relacionan a ambos.

Esa naturaleza del ilícito que se denuncia propicia que, de forma excepcional, la Sala extienda su competencia a los dos querellados, sin perjuicio de excluir de esta competencia aquellos hechos que se imputan al querellado Segismundo y que no se expresan relación al aforado.

Sentado lo anterior, recordemos que conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS de 11 de junio de 2016 (causa especial núm. 20440/2016), entre otros muchos- el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional). La trascendencia de la investigación judicial exige disponer de una base indiciaria que supere una mera apariencia.

Por otra parte, la doctrina de la Sala es contraria a admitir como base de la querella los hechos cuya base probatoria aparece sólo en medios de comunicación. En el caso de la querella todos los documentos escritos aportados, con la excepción del número diez -que corresponde a la transcripción del Diario de Sesiones del Parlamento de Cataluña de la sesión séptima de la Comisión de Asuntos Institucionales del Parlamento, celebrada el 23 de junio de 2016- son artículos publicados en el Diario Digital Público, diez de ellos, o en el Diario La Vanguardia, el restante.

En estos artículos se describen reuniones a las que se alude en la querella e incluyen las transcripciones de las conversaciones que en ellas mantuvieron el aforado y el Sr. Segismundo , las cuales, habían sido grabadas por personas desconocidas y posteriormente facilitadas al Diario Digital Público.

Con respecto a las transcripciones de las entrevistas mantenidas entre ambos querellados no es posible determinar, dado el carácter subrepticio de su obtención, si han sido editadas, alteradas o manipuladas, de manera que tampoco se puede saber si la grabación corresponde al contenido íntegro de la entrevista o se ha suprimido algún apartado, sin que a la correspondencia con la realidad ayude la determinación de la persona, o el interés, beneficiada por su grabación y por su difusión.

En definitiva, como es obvio, la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más y la constatación de un indicio que justifique la incoación de un proceso penal.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.

111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

El objeto de la querella se refiere, en esencia, a los siguientes hechos.

La persona aforada, Don. Lázaro , Diputado, habría mantenido, los días 2 y 16 de octubre de 2014, dos reuniones con Don. Segismundo , también querellado y entonces Director de la Oficina Antifraude de Cataluña. En una de ellas, este último habría entregado al primero un expediente conteniendo datos de una investigación que refleja que el Sr. Jose Daniel había realizado unos nombramientos a dos familiares del Sr. Anibal , revelando así una información que se considera confidencial, con respecto a la cual tenía obligación de reserva, en claro perjuicio de las personas afectadas y cometiendo con ello un delito de revelación de secretos del artículo 417.1 CP . Según los querellantes, el Sr. Lázaro habría instigado esta actuación, (inductor) incitando nuevas revelaciones así como las condiciones para la comisión del delito. Además, se afirma el aforado ostenta una posición de garante que lo hace responsable en comisión por omisión. Y, por si quedara algún resquicio, el Sr. Ministro también es garante por su actuar precedente o injerencia, consistente en conceder una segunda entrevista que iba a ser ocasión necesaria de una nueva serie de revelaciones . La primera imputación es, por lo tanto, la revelación de información reservada del Sr. Segismundo al aforado, entonces Ministro del Interior.

Una segunda imputación, la omisión de la persecución de delitos. Se afirma en la querella, "por último, si, a efectos puramente dialécticos, se rechazara la calificación que hemos señalado, la conducta de un Ministro del Interior que tolera impertérritamente la comisión de delitos en su propio despacho constituiría un delito de omisión del deber de promover la persecución de delitos del art. 408».

La tercera imputación se refiere a unos hechos que se desarrollan también durante el curso de las reuniones descritas, en la que, el Sr. Segismundo habría entregado al querellado aforado documentación relativa al Sr. Erasmo , relacionada con una investigación de un presunto delito de blanqueo de capitales y a la que este último era completamente ajeno. Con ello, según los querellantes, habría cometido de nuevo un delito de revelación de secretos del artículo 417.1 CP . que fundamenta en los indicios que apuntarían a la vinculación del Sr. Lázaro con la publicación posterior, en el diario El Mundo, de la noticia sobre una falsa cuenta en Suiza del Sr. Erasmo . El delito de revelación de secretos del art. 417 CP , en concurso con un delito de falsedad y otro delito de calumnias por autoría mediata.

También se imputa como consecuencia de los anteriores hechos, un delito de prevaricación al aforado al haber investigado investigaciones policiales con claros fines espurios en el caso de la cuenta en Suiza falsamente atribuida al Sr. Erasmo . Se dice al respecto en la querella: "Conocedor de los hechos, si no impulsor de los mismos, el Ministro no adopta ninguna decisión para poner fin a tales actuaciones, lo que equivale a una resolución convalidante".

Además, el querellado aforado también habría sido autor, según la querella, de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432 y ss. del Código Penal . Esta infracción penal se habría cometido como consecuencia de los costes que hubieran generado el emprendimiento y desarrollo de investigaciones que, indiciariamente, son constitutivas de sendos delitos de prevaricación.

Por último, del relato fáctico resulta que los hechos sería subsumible en la conspiración del delito de revelación de secretos ( art. 445 CP ).

Por lo tanto, la querellante sostiene la existencia de un primer delito de revelación de secretos, por el hecho de la información de uno a otro sobre la conducta Don. Jose Daniel al contratar a dos personas pertenecientes al entorno familiar Don. Anibal . Se sostiene que la revelación se produce porque el querellado Sr. Segismundo está obligado a guardar secreto y sólo puede revelar la información, en los términos de la ley de creación del organismo que dirige, al Parlamento del que es comisionado, y al Ministerio fiscal o autoridad judicial, en caso de existencia de delito.

Una segunda revelación de secretos se produce cuando el aforado, una vez recibida la información del Sr. Segismundo sobre unos hechos relacionados con el Sr. Erasmo , se comunica a un periódico para su publicación.

En tercer término, denuncia que, al menos, los hechos se subsumen en la conspiración para delinquir. Además, delitos relacionados con las anteriores revelaciones de secretos.

Como antes expusimos la apoyatura indiciaria de los hechos que se imputan son las noticias periodísticas que contienen las transcripciones de unas conversaciones respecto a las que se ignora la calidad de su correspondencia con la realidad.

No obstante analizamos las subsunciones propuestas en la querella.

1. - Respecto al delito de revelación de secretos del art. 417 Cp .

   De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 493/2014, de 11 de junio , con cita de otras- en el delito de revelación de secretos tipificado en el art. 417.1 CP el bien jurídico protegido se corresponde con una correcta prestación del servicio público, el buen funcionamiento de la administración pública y la pérdida de credibilidad de las instituciones públicas. ( STS 914/2003, de 19 de junio ).

   La comisión del delito requiere la revelación de un secreto o de una información que no deba de ser divulgada y de la que se haya tenido conocimiento por razón del cargo. Y existiendo un subtipo agravado para el caso de que resultara grave daño para la causa pública, en el tipo básico, hay que considerar que el daño se tendría por producido con realizar la conducta típica que, salvo supuestos de ausencia de lesividad, es dañina intrínsecamente al afectar al buen funcionamiento de la administración pública.

   Los hechos relatados en la querella no ponen de manifiesto, que se haya revelado información de la que dispusiera por razón de su cargo y que, como tal, no deba ser conocida.

   Particularmente, en este marco, ningún indicio se deriva en este sentido, en primer lugar, del contenido, según las grabaciones aportadas, de las conversaciones que mantuvo con el Sr. Segismundo en las reuniones en cuestión que, al margen de las interpretaciones o juicios de valor que a los querellantes merezcan o de la opinión de carácter político que a cualquier oyente de las mismas puedan suscitar, no implican dicha divulgación.

   En efecto, no puede calificarse como revelación o divulgación a los efectos del artículo 417 CP , el hecho de que el Jefe de la Oficina Antifraude de Cataluña comunique con el Ministro del Interior la existencia de determinadas investigaciones que dicha Oficina pudiera tener en marcha o pudiera haber realizado.

   El intercambio de información debe encuadrarse en el deber general de cooperación institucional que a ambos organismos corresponde y no se advierte en qué medida podría dañar a la causa pública o a terceros, tal como exige el citado precepto, pues la Oficina Antifraude de Cataluña, dice el apartado tres del artículo 14 de la Ley 14/2008, de 5 de noviembre , «debe cooperar con la Administración general del Estado, a la que puede solicitar, en los términos y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico, los datos y antecedentes cuando los precise para cumplir las funciones y potestades que la presente ley le otorga en el ámbito de Cataluña y dentro del marco de las competencias establecidas por el Estatuto de autonomía y el resto del ordenamiento jurídico», precepto que se concreta en el art. 15.2 de la misma Ley que habilita a la oficina a intercambiar informes con otros órganos e instituciones de carácter público de funciones análogas.

   Según los querellantes, el Sr. Segismundo , al dar a conocer al Sr. Lázaro el contenido de diversas investigaciones emprendidas por la Oficina Antifraude, pretendía un objetivo ilícito y sectario cual sería establecer las condiciones idóneas para filtrar dicha información y destruir políticamente e incluso personalmente a los adversarios políticos. Esta finalidad, afirma, se hace patente a la vista del contenido de algunas de los fragmentos que integran las conversaciones.

   Sin embargo, no hay dato alguno que permita afirmar que como consecuencia de esa comunicación la información trascendiese más allá de la conversación entre ambos.

   El descubrimiento de secretos, decíamos en la STS 778/2013, de 22 de octubre , no se justifica por la concurrencia de móviles, aun cuando estos pudieran ser valorados positiva o negativamente. Sensu contrario , la concurrencia de un móvil que pudiera ser calificado de espurio, como afirman por los querellantes, no convierte en delito una conducta que, según lo dicho, sería atípica, porque no habría existido revelación sino que formaría parte del funcionamiento de las instituciones.

   Por otra parte, la mayoría de las conversaciones se refieren a la oportunidad de su denuncia, pues como órgano de investigación independiente, debe actuar con suma discreción y cuidado para no comprometer el prestigio institucional para el que fue creada.

2. - Revelación de secretos por la divulgación de la información en un diario nacional. En la querella se imputa al Sr. Lázaro ser autor de un delito de revelación de secretos por haber «filtrado» al diario El Mundo la noticia de que el querellante, Sr. Erasmo , era titular de una cuenta en Suiza.

   Respecto a la publicación en el diario "El Mundo" de una información referida al Sr. Erasmo , sobre este particular, de nuevo, solo se aportan juicios de valor o interpretaciones subjetivas sobre el contenido de algunas manifestaciones y comentarios vertidos en el curso de las referidas conversaciones, carentes de la solidez mínima necesaria para abrir un procedimiento penal por "un delito de revelación de secretos. Menos aún para hacerlo por un delito de falsedad o de calumnias por autoría mediata", cuando lo que se trata es del contenido de unas conversaciones entre ambas autoridades, intercambiando opiniones acerca de la posible comisión de ciertos delitos que pudieran merecer, por su posible y relevante gravedad, una investigación exhaustiva.

   Particularmente serían insuficientes a estos efectos los extractos de las conversaciones que se citan en la querella -pág. 33-. De su contenido no puede inferirse la autoría de la citada filtración al diario. Además, de la querella no resulta que el origen de esa información provenga de investigaciones de la agencia que dirigía el querellado Segismundo .

   Sobre este extremo es preciso destacar los siguientes datos. Las conversaciones a las que se alude en la querella tuvieron lugar los días 2 y 16 de octubre de 2014. El día 10 de octubre de 2014 aparece en el Registro General de la Comisaría General de la Policía un escrito anónimo con la información en cuestión -aunque, según se dice en la querella, ya estaba en manos de la dirección adjunta operativa con anterioridad-, y el 24 del mismo mes llega a la UDEF. Las noticias en el Diario El Mundo aparecen los días 27 y 28 de octubre.

   Desde lo expuesto, resulta que la filtración pudo tener su origen en otras fuentes distintas del querellado aforado, toda vez que la información estuvo bajo el dominio de varias personas.

3. - Conspiración para delinquir.- Con respecto a la filtración anterior, y otras que pudiere deducirse de la conversación, cabría plantearse si el contenido de las conversaciones aludidas en la querella sería suficientes para entender que el Sr. Lázaro habría conspirado con el Sr. Segismundo para cometer un delito de revelación de secretos.

   A estos efectos sería particularmente relevante el contenido de las conversaciones obrantes en el documento número 11 que contiene referencia a Sres. Jose Daniel y Erasmo . En la última de ellas, la obrante en el documento 11.12, el querellado aforado parece referirse a una información, de conocimiento propio, que complementa la que le facilita el Sr. Segismundo sobre el Sr. Erasmo . Concretamente, según la trascripción de dicha conversación, el querellado aforado dice conocer la cuantía exacta, el número de cuenta corriente y la fecha en la que la misma se cierra en Suiza y se lleva a Andorra; añadiendo: «y tengo también un hermano suyo, (ininteligible) y que tiene también un número de cuenta corriente en la banca suiza, veinte millones de euros, aparte de otras cosas (ininteligible). Quiero decir, pero que está el número de cuenta corriente, ¿eh? O sea, que está el número de cuenta corriente y la fecha en la que cierra y se divide la cuenta y se transfiere a Banca Andorra».

   Del contenido de estas conversaciones (en las que se hacen alusiones expresas a contactos con algunos periodistas, a la oportunidad o no de publicar ciertas informaciones o a los efectos que dicha publicación podría tener) aunque pudiera inferirse indiciariamente que el Sr. Lázaro y el Sr. Segismundo se conciertan para la filtración a la prensa de una información confidencial -la relacionada con el Sr. Erasmo - que conocen por razón de sus cargos y, con ello, para la ejecución de un delito de revelación de secretos, esa resultancia no sería típica al tiempo de su realización.

   Ahora bien, a este respecto habría que destacar que aun cuando la respuesta fuera afirmativa, no sería posible la persecución de esta conducta puesto que el artículo 445 del Código Penal , que lo haría posible, fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal y, en consecuencia, no estaba en vigor cuando se habrían cometido los hechos imputados al querellado, que fue en octubre del año 2014.

4. - Respecto al delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , que también se imputa al Sr. Lázaro , cabe indicar que ni se advierte ni se concreta en la querella cuáles habrían sido las resoluciones supuestamente injustas que habría dictado este último.

   Tampoco qué comportamientos omisivos, subsumibles en dicho precepto penal, y relacionados con un concreto expediente administrativo, le serían imputables.

5. - Idéntica imprecisión ha de predicarse del delito de malversación de caudales públicos, de los arts. 432 y siguientes del Código Penal por el que también se formula la querella.

   Según los querellantes, esta infracción penal se habría cometido como consecuencia de los costes que hubieran generado el emprendimiento y desarrollo de investigaciones que, indiciariamente, son constitutivas de sendos delitos de prevaricación y porque se habrían destinado recursos públicos al sufragio de otras conductas indiciariamente delictivas, concretamente un delito continuado de revelación de secretos.

   Pero, de acuerdo con lo expuesto, no existe indicio alguno de la comisión de las supuestas actividades delictivas que, según la querella, se habrían financiado ilícitamente con fondos públicos.

   Y ello puesto que manifestaciones como algunas de las que se escuchan en las repetidas grabaciones (por cierto, fragmentarias y con evidentes interrupciones) acerca, por ejemplo, del traslado de un funcionario de policía, en AVE, desde Barcelona a Madrid para entregar en mano documentos referentes a las investigaciones en Curso en la Fiscalía especial, o las dietas y gastos de traslado del responsable de la Oficina antifraude para celebrar sus reuniones con el Ministro del Interior, a las que también se alude como constitutivas de malversación, o, en general, los gastos derivados del desempeño de los funcionarios en las investigaciones de hechos presuntamente constitutivos de delitos, obviamente no pueden, en ningún caso, ser considerados como actos malversadores toda vez que se trata de la actividad propia de los órganos encargados de la averiguación y posterior represión de conductas que, de confirmarse, constituirían infracciones delictivas, máxime cuando tales desembolsos no pueden relacionarse con ningún delito previo de revelación de secretos, calumnias, omisión del deber de persecución de delitos ni prevaricación administrativa.

En definitiva, ha de afirmarse que de la querella presentada no se deriva elemento indiciario alguno que apoye la tesis de que los querellados pudieran haber cometido los delitos que la querella les atribuye, por lo que la misma ha de ser inadmitida a trámite.

Hemos de concluir, por consiguiente y resumiendo todo lo dicho, resaltando la clara diferencia entre la valoración que pudieran merecer, en la opinión personal de quien escucha el contenido de dichas conversaciones, ciertas expresiones, comentarios e, incluso, expectativas manifestadas por dos responsables de la actividad investigadora en el curso de unas conversaciones privadas, por discutibles en el terreno de la crítica estrictamente política que pudieran parecer, incluidas algunas alusiones poco gratas para terceras personas relacionadas con el desarrollo de las investigaciones y su contexto general, y la comisión de verdaderos delitos, tipificados como tales en nuestra Legislación.

Por último, con respecto a los hechos objeto de la querella, cabría añadir la siguiente consideración. El archivo de la misma, en este momento, por las razones expuestas, no impediría una nueva valoración si estos indicios fueran puestos en conocimiento de este Tribunal Supremo como consecuencia de las diligencias practicadas en el proceso penal incoado a raíz de la querella presentada por el Sr. Erasmo contra Fulgencio , Moises y Carlos María , por los delitos de revelación de secretos y calumnias.

En consecuencia,