ATS, 30 de Noviembre de 2016

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó el día 12 de enero de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, en el rollo de apelación n.º 471/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 818/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pontevedra.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. José María Martín Rodríguez, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de Magic Invest Europa, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de febrero de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 26 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 11 de noviembre de 2016 la parte recurrente se ha manifestado en contra de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, indicando que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de fecha

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por Magic Invest Europa, S.A., hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 19 de septiembre de 2007 con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., hoy parte recurrente, basada en la existencia de error en el consentimiento.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y recurrida en apelación por la parte demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado.

3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista, no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. Más en concreto señala que la demandante es un cliente minorista, carente de experiencia financiera y que de dedica al transporte de mercancías por carretera, al alquiler de maquinaria y equipamiento de construcción, así como al alquiler de automóviles, actividades totalmente ajenas al ámbito financiero. Asimismo indica que el producto suscrito es complejo y la información precontractual facilitada a la actora fue claramente insuficiente por no decir inexistente, toda vez que no se le dieron explicaciones acerca de los parámetros esenciales para tomar una decisión fundada de inversión ni de los riesgos a que estaba expuesta. Añade que oído el DVD de la conversación telefónica mantenida entre el representante legal de la mercantil actora y el empleado del departamento de mercados financieros de la entidad bancaria, en orden a la contratación del producto financiero de la litis, se comprueba como el empleado bancario dedica escasamente un minuto para describir el perfil del producto en cuestión.

4. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

- El recurso de casación se plantea por la vía del interés casacional y se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 79 bis, apartado 3 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 17 de febrero de 2014 , 29 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2012 .

Argumenta la parte recurrente que dicho precepto no resulta aplicable al presente caso, vista la fecha en que se suscribió la permuta financiera, no cabiendo por ello exigir el cumplimiento de los deberes de información que incumben a las entidades financieras en los términos expuestos en el citado precepto.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisrprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto señala que la entidad bancaria si dio información acerca del contrato al representante legal de la actora, el cual tuvo perfecto conocimiento de aquello que firmaba, estando debidamente asesorada.

- En el recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los artículos 319.1 y 326.1 de la LEC , , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de la prueba de documentos públicos y de documentos privados.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con el artículo 316 de la LEC , alegando a valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de la prueba de interrogatorio de las partes.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

1. respecto del motivo primero por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

Esta Sala, en sentencias de fechas 4 de febrero de 2016, recursos de casación n 2862/2012 y 3024/2012 , ya se ha pronunciado sobre alegatos semejantes al planteado en el presente caso con relación a permutas financiaras suscritas antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, resolviendo en los siguientes términos:

"Cuando se suscribieron los dos primeros contratos de swap objeto de este recurso, todavía no estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, que, por el contrario, sí lo estaban cuando fue suscrito el tercero y último de los contratos cuya nulidad se solicitó en la demanda.

En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y las sistematizó de un modo más completo, pero no supuso una regulación realmente novedosa en relación a los principios fundamentales que rigen la materia.

3. - El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable a los dos primeros contratos de swap suscritos entre las partes, por razón de sus fechas, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Aplicada la citada jurisprudencia al presente caso resulta evidente la carencia de fundamento del motivo al haberse declarado expresamente, con relación a permutas financiaras suscritas antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la exigibilidad a las entidades financieras de los deberes de información atendida la normativa vigente en aquellos momentos.

b) En cuanto al segundo motivo incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS n 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual "cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".

En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 se establece que "para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, a saber, cliente minorista que no fue informado con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. Más en concreto señala que la demandante es un cliente minorista, carente de experiencia financiera y que de dedica al transporte de mercancías por carretera, al alquiler de maquinaria y equipamiento de construcción, así como al alquiler de automóviles, actividades totalmente ajenas al ámbito financiero. Asimismo indica que el producto suscrito es complejo y la información precontractual facilitada a la actora fue claramente insuficiente por no decir inexistente, toda vez que no se le dieron explicaciones acerca de los parámetros esenciales para tomar una decisión fundada de inversión ni de los riesgos a que estaba expuesta. Añade que oído el DVD de la conversación telefónica mantenida entre el representante legal de la mercantil actora y el empleado del departamento de mercados financieros de la entidad bancaria, en orden a la contratación del producto financiero de la litis, se comprueba como el empleado bancario dedica escasamente un minuto para describir el perfil del producto en cuestión, elementos fácticos son eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, los dos motivos en que se articula el recurso extraordinario por infracción procesal incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende a través de los mismos es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.