ATS, 25 de Octubre de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:10768A |
| Número de Recurso | 816/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao/Bilbo se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 730/2014 seguido a instancia de D. Romulo contra OMBUDS CIA SEGURIDAD S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre modificaciones condiciones laborales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 3 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de enero de 2016, se formalizó por el letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez en nombre y representación de OMBUDS CIA SEGURIDAD S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La empresa OMBUDS, dedicada a servicios de vigilancia y seguridad, recurre en casación la STSJ del País Vasco de 3 de noviembre de 2015, Rec. 1542/15 , por vulneración de los arts. 41 , 44. 4 y 9 del Estatuto de los Trabajadores y 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La sentencia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la misma empresa contra la sentencia de instancia, que declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida por acuerdo de 16-6-2014. Dicha modificación se negoció y acordó con los representantes de los trabajadores de la empresa durante el mes siguiente de producirse una subrogación convencional, iniciándose el periodo de consultas el día 2-6-2014, cuando la subrogación se había producido el 1-5-14. La sentencia de suplicación se remite a pronunciamientos anteriores, en particular a las sentencias del TSJ País Vasco de 12-5-2015 (rec. 769/15 ) y de 15-9-2015, (Rec. 1401/2015 ), y considera que se ha producido una modificación de facto, sin haber seguido la vía legalmente prevista, esto es, sin negociación ni comunicación previa al trabajador, de tal forma que ya en mayo de 2014 se modificaron las condiciones del trabajador en su nómina, siendo que la notificación del acuerdo de modificación tuvo lugar el día 27 de junio siguiente. Consta en consecuencia, que no se respetaron las condiciones de trabajo del trabajador, de acuerdo con el art. 44 ET , y que se le impuso la modificación antes de la adopción del acuerdo con los representantes de los trabajadores.
La parte recurrente aporta de contraste la STSJ País Vasco de 5 de marzo de 2013, Rec. 200/13 , en la que se revoca la sentencia de instancia que había declarado nulo un acuerdo de modificación de condiciones de trabajo, producido también durante el mes siguiente a una subrogación convencional y negociado entre OMBUDS y el comité de empresa, sin que en el mismo estuvieran representados los trabajadores de la empresa subrogada. La sentencia estimó el recurso de OMBUDS y admitió como legítima la representación de los trabajadores. Se da la circunstancia de que en la empresa, con posterioridad a la subrogación, se produjo una modificación de condiciones de facto, que fue declarada nula, y otra que en cambio, se inició un 7-3-2012, cuando al subrogación se había producido un 20-2-2012, y concluyó con acuerdo el 16-3-2012, que es la que se considera conforme a Derecho.
Ha de destacarse que ambas resoluciones se apoyan en pronunciamientos previos de la propia Sala del TSJ/País Vasco, las citadas en la sentencia de contraste [TSJ/País Vasco 27-11-2012 (rec. 2678/12 ); 24-7-12 (rec. 1710/12 )] tienen el carácter de firmes, las invocadas en la resolución recurrida, ya citadas, se hallan recurridas en casación unificadora con los núm. 3245/2015 y 4010/2015, invocando la misma sentencia de contraste. Por lo tanto, en la empresa Ombuds han existido distintos criterios respecto a aquellas modificaciones que se establecieron en el año 2012, y que dieron lugar a pronunciamientos dispares de esa Sala, y que son, en cuanto le favorecen, en los que fundamentalmente se apoya hoy la recurrente. Lo cierto es que unas veces se apreció por dicha Sala del TSJPV que no había acontecido un proceso de modificación jurídica, sino de hecho, muy contraria a las normas subrogatorias; y, en otros, se admitió la posibilidad de articularse el medio de modificación sustancial de condiciones de trabajo por la vía del art. 41 ET , en relación a los números 4 y 9 del art. 44 del mismo texto.
Estamos en presencia de una situación compleja en la que concurren diversas irregularidades, con la particularidad de que las sentencias recurridas, tanto en recursos anteriores ya mencionados como en el presente, reparan en irregularidades diferentes. En efecto, como se ha señalado, la empresa OMBUDS, por una parte, ha llevado a cabo modificaciones por la vía de hecho, antes de iniciar período de consultas y por otra, ha iniciado período de consultas, apenas un mes de producida la subrogación, únicamente con sus representantes, sin contar con los representantes de la empresa subrogada -situación que, por otra parte, no consta en la presente sentencia-. Pues bien, las sentencias anteriormente recurridas ante esta Sala (Recs. 3245/2015 y 4010/2015 ) reparan en que el acuerdo de modificación se produjo únicamente con los representantes de OMBUDS y no con los de SABICO, que era la empresa cedente. Pero la sentencia recurrida repara en la modificación de facto que operó antes de iniciarse el período de consultas, si bien en su argumentación indica que la cuestión sometida a suplicación ya había sido resuelta en las sentencias del TSJ País Vasco de 12-5-2015 (rec. 769/15 ) y de 15-9-2015, (Rec. 1401/2015 ), que como se ha dicho reparan en la otra irregularidad.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Una aplicación de los anteriores criterios al presente recurso evidencia la falta de contradicción, pues la sentencia recurrida indica que la modificación sustancial por ser "de facto" y anterior al procedimiento de consultas, es nula; mientras que la sentencia de contraste se pronuncia sobre la legalidad de un procedimiento de consultas en el que participan únicamente los representantes de la empresa cesionaria, sin presencia de los de la cedente, en un proceso de modificación sustancial posterior a una subrogación.
Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurre en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de OMBUDS CIA SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 3 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1542/2015 , interpuesto por OMBUDS CIA SEGURIDAD S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao/Bilbo de fecha 27 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 730/2014 seguido a instancia de D. Romulo contra OMBUDS CIA SEGURIDAD S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre modificaciones condiciones laborales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al no haber comparecido en el recurso la parte recurrida y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
