SAP Sevilla 198/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2016:1677 |
| Número de Recurso | 8096/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 198/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO MERCANTIL 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 8096/15-E
AUTOS Nº 1419/14
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1419/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Don Jorge, representado por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez, contra la entidad Banco Popular Español, S.A. representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Febrero de 2015 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jorge, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.:
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- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del inciso final del apartado 1.7 de la estipulación primerade la escritura de novación y ampliación modificativa de préstamo hipotecario otorgadaen fecha 29 de noviembre de 2.007entrela demandaday DON Jorge yautorizada por el Notario, don José Ojeda Pérez, con número de protocolo 4.348 y cuyo contenido literal es: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00%".
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- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula incluida en el último párrafo del apartado 3.1 de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 17 de febrero de 2.006por la entidad demandadaa favor de la entidad CREATING HOMES, S.L. autorizada por el mismo notario, con número de protocolo 631y cuyo contenido literal es: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato al promotor-prestatario- será del 4,00%", con efectos desde el 29 de noviembre de 2.007.
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su subrogacióncomo si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. "
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de Don Jorge, se presentó demanda contra la entidad Banco Popular Español, S.A., interesando que se declarase la nulidad de las cláusulas suelos o tipo interés mínimo obrantes en las escrituras de 17 de febrero de 2.006, que establecía un tipo de interés mínimo del 4%, y en la de novación del préstamo otorgada el día 29 de noviembre de 2.007, en base a un préstamo con garantía hipotecaria de 132.000 euros, que en esta última escritura se aumentó a 140.000, y la cláusula suelo se aumentó la 5%. La entidad demandada se opuso, alegó falta de legitimación respecto de la cláusula suelo establecida en la escritura de 17 de febrero de 2.006, dado que el actor ni intervino en la misma, y, en cualquier caso, entendía que dichas cláusulas eran plenamente válidas. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia en primera instancia que estimó íntegramente la demanda. Contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.
En cuanto a la cláusula suelo establecida en la escritura de 17 de febrero de 2.006, el primer detalle que resalta es que se formalizó el préstamo con garantía hipotecaria entre la entidad demandada, y la entidad Creating Homes, Sociedad Limitada.
En un supuesto idéntico al analizado en la presente litis, rollo 1.213/15 decíamos que: "Esta situación obliga a la Sala a plantear de oficio la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contenida en una escritura de préstamo hipotecario concedido a una entidad mercantil, sin que una de las partes contratantes del préstamo haya sido oída en esta litis, al no haber sido demandada, afectándole directamente las consecuencias de la declaración de nulidad pues al ser parcial la subrogación, tan solo en cuanto a una pequeña parte del montante total del préstamo, el contrato entre Jardines de Gerena S.A. y CAIXABANK S.A. continúa produciendo efectos en cuanto al resto del préstamo garantizado con hipoteca.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que la citada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, debido a que el principio de orden público de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios exige la presencia en el proceso de todos aquellos a quienes pudiera afectar la resolución que se pretenda, conforme al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y de ahí la necesidad de que la legitimación pasiva se halle integrada correctamente mediante el llamamiento de todos los sujetos que puedan estar afectados por la resolución que recaiga. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 declara que "La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 171/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio". Y continúa diciendo que "el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio )."
Por su parte la STS de 28 de junio de 2012 dice: "La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001, 4 de noviembre de 2010, RIPC núm. 422/2007 ).
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La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 517/1996, 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ).
Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC núm. 387/1995, autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación"."
Es doctrina reiterada, del Tribunal Supremo - SSTS 4 de noviembre de 2000, 2 de abril 2003, 18 de junio de 2003, 17 de enero y 6 de octubre de 2006, entre otras muchas-, la que señala que la doctrina del...
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