ATS, 16 de Noviembre de 2016

La representación procesal de la mercantil Grupo de la Cañina & Rodríguez, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 4513/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 435/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sevilla.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Grupo de la Cañina & Rodríguez, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión de los recursos.

En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se puso de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito solicitado la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito exponiendo las razones por las que solicita que los recursos no sean admitidos al concurrir las causas de inadmisión que han sido puestas de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario iniciado por demanda en la que la mercantil demandante ejercitó contra el banco demandado una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera o swap suscrito en julio de 2006.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda.

   En lo que ahora interesa, en la indicada sentencia de segunda instancia se declara que el representante de la mercantil recurrente y su hija, con los que se desarrolló la contratación del swap, supieron la naturaleza y funcionamiento del producto y sus riesgos, lo que excluye la existencia de error vicio del consentimiento; tiene en cuenta esta sentencia dos hechos: que el representante de la mercantil demandante fue presidente de dos SICAV y que él y su hija se encargaron un seguimiento de la evolución del mercado para elegir el mejor momento para la cancelación parcial del producto que llevaron a cabo; continúa la sentencia declarando que no nos encontramos ante dos personas que contratan a ciegas, sino que tienen capacidad suficiente para analizar la propuesta del banco, comprenderla y tomar una decisión libre sobre su aceptación y que, en cualquier caso, no sería un error invencible pues tenían medios para buscar asesoramiento externo; también se toma en consideración que -aunque la normativa MiFID aún no se había incorporado a la normativa reguladora del Mercado de Valores en el momento de la contratación- con arreglo a ella estaríamos ante un cliente de perfil profesional.

3. La mercantil demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, en lo esencial, planteando las siguientes cuestiones:

   El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y aduce también la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las controversias relativas a la nulidad de contratos de permuta financiera por error en el consentimiento, por existir discrepancias sobre el alcance de los deberes de información que corresponden a las entidades financieras. Plantea cinco motivos en los que suscita las siguientes cuestiones: i) Existencia de error en el consentimiento; valoración jurídica de los hechos probados; ii) Existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (se incluye en este motivo un listado de sentencias de diversas Audiencias Provinciales que estiman y desestiman procesos similares al presente); iii) Valoración jurídica de los hechos probados desde el punto de vista económico financiero; se analiza en este motivo el contenido económico del contrato destacando que se definen de forma genérica los riesgos que asume el cliente y no se especifican las fórmulas de los cálculos, ni de la cancelación anticipada, y se expone que la información dada al cliente fue insuficiente, no fue un producto adecuado para el cliente, y concluye que el swap no es una cobertura de riesgo sino un producto especulativo, no se definen de forma clara los riesgos de las partes, el contrato marco era clave para disponer de información sobre los riesgos, no hay fórmulas sobre el mecanismo de cálculo de las liquidaciones trimestrales, ni sobre la cancelación, las prestaciones no son equilibradas, y la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la influencia que tiene la normativa reguladora del contrato de adhesión, sea una empresa o un particular; iv) Infracción por interpretación errónea e inaplicación de la Ley del Mercado de Valores; se argumenta en este motivo sobre las siguientes cuestiones: el contrato no cumple una función de cobertura; se ha vulnerado la normativa del mercado de valores; el valor de la recomendación o consejo bancario en un marco de recíproca confianza, buenos usos y costumbres en prácticas financieras; y concluye argumentando sobre la: responsabilidad del banco por el riesgo, por culpa e inversión de la carga de la prueba, obligación positiva de informar y negativa de no dar mala información; y v). Infracción de los art. 1261 a 1266 CC

   En el recurso extraordinario por infracción procesal, se plantean las siguientes cuestiones: (i) en el motivo primero, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la vulneración del derecho de tutela efectiva por infracción de los principios de oralidad, inmediación y contradicción y se expone la disconformidad de la parte recurrente con la fijación de algunos hechos; (ii) en el motivo segundo, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los arts. 316 , 326 , 348 , y 376 LEC , por valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba; entiende la parte recurrente que de la prueba testifical se desprende que fue un producto ofrecido por el banco, que el contrato se comercializó como una cobertura; que el banco no fue diligente a la hora de instrumentalizar el contrato para que cumpliese la función de cobertura; que existía un servicio de asesoramiento como deriva de los indicios que se extraen de las testificales y de la configuración y oferta del producto; y la existencia de cláusulas de adhesión y la omisión de información por parte del banco; (iii) en el motivo tercero, formulado al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se denuncia la vulneración del art. 217 LEC , por infracción de las reglas de la carga de la prueba, ya que en la sentencia recurrida no se contempla que la carga de la prueba de la información corresponde al banco; y (iv) en el motivo cuarto, formulado al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se denuncia la vulneración del art. 218 LEC , por incongruencia y se expone que se ha omitido en la sentencia recurrida un pronunciamiento sobre si el banco actuó con la diligencia debida, sobre la articulación de producto como cobertura y la existencia de asesoramiento, sobre la existencia de cláusulas de adhesión y costes de cancelación, lo que también implica defectos de motivación;

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las causas de inadmisión que se van a analizar seguidamente:

1. El recurso se integra por una serie de alegaciones que -aunque se han distribuido en apartados numerados como motivos- en absoluto se dirigen a justificar la existencia de interés casacional, sino que se desarrollan como un escrito alegatorio propio de la instancia; solo en uno de los motivos se hace referencia a la existencia de interés casacional y solo para relacionar un listado de sentencias de diferentes Audiencias Provinciales junto a las que se consigna su carácter estimatorio o desestimatorio de la demanda que dio lugar al proceso en el que fueron dictadas, pero sin exposición alguna de cómo se produce la contradicción de criterios, ni a la doctrina que se solicita que se fije por esta Sala. Así pues se va examinar el recurso de casación en su conjunto y no de forma independiente cada uno de sus motivos.

La primer conclusión es que concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3.ª LEC , por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no encuentra apoyo la pretensión impugnativa de la mercantil recurrente.

Esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en numerosas sentencias ( SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras).

La sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial de esta Sala en esta clase de procesos sobre nulidad de productos complejos de inversión, como son los contratos de permuta financiera (swaps), conforme a la cual, el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio aunque sí puede incidir en su apreciación; de manera que si consta que el cliente conocía el riesgo del negocio no hay error invalidante. Precisamente la sentencia recurrida llega a la conclusión desde la valoración de la prueba de que el cliente conocía el riesgo (toma en consideración, entre otros elementos, que fue presidente de dos SICAV y que él y su hija -que también intervino en la contratación- se encargaron de un seguimiento de la evolución del mercado para elegir el mejor momento para la cancelación parcial del producto que llevaron a cabo).

De acuerdo con esta doctrina, si en el proceso queda acreditado que el cliente sabía el riesgo del producto no hay error esencial y excusable aunque el banco no haya cumplido cabalmente la obligación que el impone la norma sectorial del mercado de valores sobre la información a suministrar al cliente no experto.

Estamos, además, ante una situación en cierta medida semejante a la examinada en la STS de 30 de junio de 2015, rec. 2780/2013 , que -si bien se refiere a una contratación de una hipoteca multidivisa- contiene una doctrina plenamente aplicable (f.j. séptimo) que no es más que la concreción de la antes fijada en la cita STS del pleno, ya que el perfil del cliente -aunque en puridad no pueda calificarse en términos técnicos-jurídicos como profesional- ha sido apreciado por la sentencia recurrida como el de dos personas que no contratan a ciegas, sino que tienen capacidad suficiente para analizar la propuesta del banco, comprenderla y tomar una decisión libre sobre su aceptación.

Conviene precisar que la doctrina fijada en la STS del Pleno y demás que han quedado citadas podría favorecer la tesis de la mercantil recurrente sobre la obligación de informar que compete al banco y sobre la excusabilidad del error (es cierto que el cliente no tiene obligación de acudir a un asesoramiento externo y que es el banco quien debe cerciorarse de que se comprende el producto y sus riesgos), pero este tema aquí es irrelevante puesto que falta la premisa primera (la existencia del error) y no permite la admisión del recurso, pues, como esta Sala ya ha declarado en numerosas ocasiones, el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

2) En las alegaciones relativas a la responsabilidad del banco por mal asesoramiento, a la recomendación de un producto inadecuado y a la existencia de condiciones generales abusivas, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3.º LEC , por inexistencia de interés casacional, ya que las cuestiones indicadas discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Si la mercantil recurrente consideraba que se había suscitado en el litigio la responsabilidad del banco por el defectuoso asesoramiento o la abusividad de las cláusulas del contrato (acciones diferentes a la de anulabilidad derivada del error vicio única que ha sido examinada) debió pedir el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC para obtener un pronunciamiento, pues difícilmente puede denunciarse una infracción o acreditarse la existencia de interés casacional sobre problemas jurídicos no examinados.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones:

1) La posibilidad de alegar en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , denunciando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se hace por la mercantil recurrente; lo que se plantea es una nueva revisión conjunta de las pruebas testifical, documental y de interrogatorio de parte proponiendo al Tribunal una valoración alternativa más favorable a sus intereses. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

2) Las alegaciones fácticas del recurso por infracción procesal que pudieran tener incidencia en la existencia de error -además de que se han canalizado de manera errónea como vulneración de los principios oralidad, inmediación y contradicción ( STS de 12 de febrero de 2016, rec. 2450/2012 )- no han quedado justificadas.

Esta Sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales»

La mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada haya incurrido en el error manifiesto o la interpretación irracional al fijar el hecho - con base en la declaración de un testigo- de que el administrador de la demandante fue presidente de dos SICAV y es persona de cierta experiencia; lo cierto es que en el recurso no se niega, solo se dice que no está documentalmente acreditado (tampoco se alega que no lo haya declarado el testigo, solo se efectúan unas declaraciones ambiguas sobre lo que el testigo declaró), pero ello no es obstáculo para que la sentencia de segunda instancia lo considere acreditado a través de la testifical sin incurrir por ello en una valoración arbitraria de la prueba.

3) Carecen de fundamento las alegaciones sobre defectos de motivación en cuanto la sentencia permite conocer la razón causal del fallo ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ); la motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su posición en el proceso, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 ).

4) Los hechos que se pretenden fijar en el motivo segundo carecen de relevancia para el resultado final del proceso, pues se ha considerado acreditado que el cliente supo el riesgo (que es el elemento determinante de la exclusión del error) y solo tendrían sentido si se eludiera la valoración de la prueba que se ha tomado en consideración, sobre el perfil del cliente (cuestión sobre la que no se ha acreditado que la sentencia impugnada haya incurrido en error notorio).

También conviene precisar que las alegaciones sobre la existencia de cláusulas de adhesión y sobre el alcance del deber de asesoramiento del banco al cliente son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesa, y que carecen asimismo de fundamento las alegaciones sobre la vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba pues la sentencia no ha desplazado hacia la parte recurrente la carga de probar que no hubo información. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas). Es más, en la sentencia recurrida se admite que la información fue insuficiente pero considera -por la apreciación de ciertos elementos de pruebas- que se supo el riesgo); finalmente, respeto a la alegación de incongruencia -además de que, como ya se ha dicho al analizar el recurso de casación, si la parte entendía que la sentencia recurrida se debía pronunciar sobre determinadas cuestiones debió acudir a la vía del art. 215 LEC para pedir la subsanación de la infracción, puesto que así lo exige el art. 469.2 LEC ( STS de 22 de abril de 2013, rec. 505/2010 , entre otras muchas)-, a la vista de las alegaciones que integran el motivo cuarto solo cabe concluir que carece de fundamento; en realidad -no obstante denunciar incongruencia y defectos de motivación- lo cierto es que lo que pretende poner de manifiesto es, de un lado, que en la sentencia recurrida se contienen dos declaraciones contradictorias sobre el cumplimiento por el banco del deber de información (lo que no es incongruencia omisiva y además no existe la contradicción que pretende poner de manifiesto ya que una cosa es que, al analizar la información telefónica -pagina 13 de la sentencia recurrida- se concluyera que no fue exhaustiva, y otra las valoraciones jurídicas contenidas en la pagina 16 de la sentencia recurrida), de otro lado que no se informó sobre la cláusula de cancelación anticipada y que no se aplicó la LCGC (lo que nada tiene que ver con el deber de motivación, además elude un hecho declarado probado -que el cliente conocía el mecanismo de la cancelación porque él y su hija se encargaron un seguimiento de la evolución del mercado para elegir el mejor momento para la cancelación parcial del producto que llevaron a cabo-, respecto al que no han puesto de manifiesto la existencia de un error notorio, y planta un tema sustantivo ajeno al recurso, como lo es la aplicación de la LCGC).

Lo cierto es que el escrito de interposición de los recursos constituye una amalgama de alegaciones, de muy diversa índole, que contradice las exigencias de claridad propias del carácter extraordinario de estos recursos.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .

3. Atendiendo a que la parte recurrida ha efectuado alegaciones en el trámite de audiencia previo a esta resolución, procede imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .