STS 144/2016, 21 de Noviembre de 2016

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

I.- Que el Solado don Conrado , destinado en la USAC "Cortijo de Buenavista" (Los Barrios), el día 29 de octubre de 2014, no compareció en su Unidad de destino para revisión por los Servicios Médicos a fin de determinar si procedía o no la continuidad en la situación de baja temporal para el servicio por motivos médicos en la que se encontraba desde el día 14 de octubre anterior, permaneciendo fuera de su Unidad de destino desde la fecha indicada, sin que atendiera a las llamadas telefónicas realizadas por el Subteniente don Jorge , hasta que el día 6 de noviembre de 2014 le respondió diciéndole que iría cuando pudiese.

Al no presentarse y tras intentar localizarlo vía telefónica y resultar imposible contactar con él, se le remite desde la Unidad el 12 de noviembre de 2014 un burofax a su domicilio, citándole para comparecer en los Servicios Médicos el 17 de noviembre siguiente. Dicho mensaje no fue entregado, dejándole el aviso correspondiente

Al no comparecer, el 18 de noviembre de 2014 se le envía otro burofax con nueva cita para el día 21 de noviembre de 2014. Este mensaje fue entregado el 19 de noviembre a las 11:26 horas a doña Ascension . Sin que en ninguna de las dos ocasiones acudiera a su Unidad a regularizar su situación.

Tras estos intentos frustrados de localización, es dado de alta para el servicio por Resolución del Teniente Coronel Jefe de la USAC "Cortijo de Buenavista" de 27 de noviembre de 2014 previo informe del Comandante médico, en el que da cuenta de la situación del Soldado Conrado , que no acude a reconocimiento médico ni comunica por ninguna de las formas previstas en la Instrucción 1/2003 su situación clínica. Siendo entregada la comunicación del alta en el domicilio del Soldado a su madre, doña Ascension el día siguiente, 28 de noviembre de 2014 a las 14:31 horas.

El Soldado don Conrado no se presentó en su destino hasta el 15 de enero de 2015, fecha en la que compareció solicitando la baja temporal para el servicio aportando informe médico de la misma fecha en el que recomienda la baja temporal por un periodo probable de quince días, que se concede por el Jefe de la Unidad mediante resolución de 16 de enero de 2015. A partir de esa fecha queda regularizada su situación respecto de la Unidad.

II.- El Soldado don Conrado padecía durante el periodo de ausencia un trastorno adaptativo ansioso depresivo en una personalidad con rasgos anómalos (inestabilidad, pasivo/agresividad), que no le afectaba su capacidad comprensiva y de manera puntual y limitada pudo afectarle su capacidad volitiva, sin que dicho trastorno le imposibilitara su presentación en la Unidad a los efectos de cumplimentar los trámites y controles relativos al seguimiento de su enfermedad.

III.- El Soldado don Conrado desde la infancia ha sufrido una grave situación familiar, económica y social, en familia monoparental desestructurada, con unas vivencias traumáticas de abusos y malos tratos en el seno de la familia que interfiere en su personalidad y condicionan frecuentemente su comportamiento como persona adulta

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado, el Soldado Don Conrado como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, en cualquier concepto, por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir" [...] OTROSÍ DECIMOS: El Tribunal estima, que existen en el caso razones de justicia y equidad en favor de la concesión del indulto total de la pena impuesta, como exige el artículo 11 de la Ley de 18 de junio de 1870 , pues como hemos expuesto en el fundamento jurídico sexto. En consecuencia, haciendo uso de la facultad que le confiere 41 del Código Penal Militar y acude al Gobierno exponiendo la conveniencia de la concesión al citado Soldado de INDULTO TOTAL de la pena impuesta (Sic)."

Notificada que fue la sentencia a las partes, el procurador D. Emilio Gallego Rufino en nombre de D. Conrado , mediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2016, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 29 de marzo de 2016 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador D. José Antonio del Campo Barcón, en la representación causídica de dicho Soldado, formalizó con fecha 14 de julio de 2016 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Invocando este motivo por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando error de hecho en la valoración de la prueba.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la indebida inaplicacion del art. 20.1 del Código Penal y la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar .

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito presentado en fecha 1 de septiembre de 2016 evacuó el traslado conferido solicitando que, previos los trámite oportunos se acuerde la inadmisión a trámite del motivo segundo y, en su defecto, se dicte sentencia acordando su desestimación junto a la de los otros dos motivos que integran el recurso formalizado por el recurrente, por resultar la sentencia recurrida perfectamente ajustada a Derecho.

Mediante proveído de fecha 29 de septiembre de 2016 se señaló el día 2 de noviembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 14 de noviembre de 2016.

Como primer motivo casacional invoca el recurrente el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la vulneración del art. 24 de la Constitución Española , en sus apartados 1º y 2º, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia, aunque realmente solo ha desarrollado argumentos que se refieren al derecho fundamental a la presunción de inocencia del que dice se ha visto privado pues ha sido condenado por la comisión de un delito sin que se haya practicado en la causa prueba suficiente que motive la resolución judicial condenatoria.

Manifiesta el recurrente que «... a pesar de no haberse presentado para que se efectuara el reconocimiento médico, aquél no era sino la continuación de un "proceso médico" ya iniciado con anterioridad y en el que, por otra parte, resultaba perfectamente patente la imposibilidad de mi representado para atender las tareas propias de su destino, motivo por el cual no puede considerarse la existencia apriorística y automática de abandono del mismo».

Afirma también que las circunstancias médicas que motivaron la ausencia no eran la primera vez que se producían y eran conocidas por sus superiores y por esta razón no cabe considerar que la "no presentación para efectuar una segunda revisión pueda considerase como el pretendido abandono de destino".

De conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial la posibilidad de que prospere un motivo casacional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio con que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia por el suyo de parte interesada, mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia. (Por todas sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2016 ).

En el presente caso, el Tribunal sentenciador ha relatado y declarado probado que los hechos por los que ha sido condenado el Soldado Conrado consistieron básicamente en no haberse incorporado a su Unidad el día 29 de octubre de 2014, fecha en la que debía haber comparecido a fin de que los servicios médicos determinasen si procedía la continuidad en la situación de baja temporal para el servicio en la que se encontraba, permaneciendo desde ese momento ausente de su Unidad sin atender los distintos requerimientos que se le hicieron, hasta el día 15 de enero de 2015 en que voluntariamente se volvió a presentar, regularizando su situación.

Los fundamentos de convicción con que ha contado el Tribunal de instancia aparecen detallados en el apartado segundo referidos a la prueba documental incorporada a los autos y a la prueba testifical practicada en el acto de la vista, especialmente la declaración prestada por el propio recurrente en la que reconoció esencialmente los hechos que se le imputaban.

Así mismo, el Coronel Médico D. Dionisio que ha intervenido en la vista oral como perito ha manifestado que cuando le reconoció, el Soldado D. Conrado sufría y había padecido durante el periodo de ausencia un trastorno adaptativo ansioso depresivo en una personalidad con rasgos anómalos (inestabilidad, pasivo/agresividad), en cuya génesis resultan evidentes los elementos psicotraumáticos vivenciados, que no le afectaba su capacidad comprensiva y de manera puntual y limitada pudo afectarle su capacidad volitiva, no pudiendo abarcar todo el periodo de ausencia. Afirma también que aunque el trastorno que padecía el Soldado Conrado hubiera sido causante de una baja temporal para el servicio durante el tiempo que va del 29 de octubre de 2014 hasta el 15 de enero de 2015, ello no le imposibilitaba su presentación en la Unidad a los efectos de cumplimentar los trámites y controles relativos al seguimiento de su enfermedad.

A la vista de lo expuesto, la Sala considera que no se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia denunciado pues ha existido prueba de cargo regularmente obtenida y legalmente practicada y, como venimos diciendo, nuestro control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia recurrida que consideramos correcto pues el Tribunal de instancia ha realizado la valoración de la prueba de modo razonable y razonado, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional e inverosímil por lo que, repetimos, entendemos que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo es desestimado.

En el segundo motivo de casación se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba basado en los documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador. El motivo está basado en que el recurrente sufría un trastorno que hace imposible aceptar que "quebrantara de forma consciente y voluntaria el deber de presencia, localización y disponibilidad" según atestiguó el psiquiatra Sr. Dionisio en el acto del juicio.

Como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, el motivo incurre en causa de inadmisión pues además de una manifiesta carencia de fundamento (causa prevista en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no ha cumplido el requerimiento contemplado en el párrafo segundo del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder fundamentar el recurso en este motivo, precepto que exige en el escrito de preparación del recuso y no lo ha hecho, la designación, sin razonamiento alguno, de los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, por lo que incurre también la causa de inadmisión del artículo 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la formalización del motivo tampoco señala el recurrente documento alguno del que deducir el error valorativo denunciado, pues aunque en su argumentación se refiere a la declaración prestada por el Coronel Médico-Psiquiatra, no llega a concretar en qué contradice esa pericial la frase de la sentencia objeto de esta denuncia (que por otro lado, no debe dejar de apuntarse que no pertenece al factum sino al Fundamento Jurídico Primero).

En efecto, la sentencia objeto de este recurso de casación expone en el Hecho Probado Primero II que:

... Resulta probado y así se declara que: El Soldado don Conrado padecía durante el periodo de ausencia un trastorno ansioso depresivo en una personalidad con rasgos anómalos (inestabilidad, pasivo/agresividad), que no le afectaban su capacidad comprensiva y de manera puntual y limitada pudo afectarle su capacidad volitiva, sin que dicho trastorno le imposibilitara su presentación en la Unidad a los efectos de cumplimentar los trámites y controles relativos al seguimiento de su enfermedad...

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Y en el Hecho Probado Segundo, en el que se enumeran y describen los fundamentos de convicción con que ha contado el juzgador, indica, como hemos dicho ya, que «... el Coronel Médico don Dionisio que ha intervenido en la vista oral como perito ha manifestado que cuando le reconoció, el Soldado don Conrado tenía y había padecido durante el periodo de ausencia un trastorno adaptativo ansioso depresivo en una personalidad con rasgos anómalos (inestabilidad, pasivo/agresividad), en cuya génesis resultan evidentes los elementos psicotraumáticos vivenciados, que no le afectaban su capacidad comprensiva y de manera puntual y limitada pudo afectarle su capacidad volitiva, no pudiendo abarcar todo el periodo de ausencia. Y aunque hubiera sido causante de una baja temporal para el servicio durante el tiempo que va del 29 de octubre de 2014 hasta el 15 de enero de 2015, ello no le imposibilitaba su presentación en la Unidad a los efectos de cumplimentar los trámites y controles relativos al seguimiento de su enfermedad...».

Ante la manifiesta carencia de fundamento solo cabe, en este momento procesal, declarar la desestimación del motivo.

En el tercer motivo casacional denuncia el recurrente tanto la indebida inaplicación del art. 20.1 del Código Penal , como la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar (CPM 1985 ) argumentando esencialmente que ha quedado acreditado que el condenado no ha cometido los hechos de forma consciente y voluntaria, y que por ello, en su opinión, la sentencia debía haber concluido que no concurría el elemento subjetivo del tipo penal aplicado, y en su defecto, que debía apreciarse la indicada eximente de la responsabilidad criminal.

Afirma el recurrente que: "De las propias declaraciones en el acto del juicio oral, fundamentalmente la ya aludida pericial practicada, las manifestaciones y, de forma muy importante y significativa, el comportamiento mostrado por el sentenciado en su intervención ante el Juzgador en trámite de concesión de la última palabra, así como de los propios informes, aparece claramente definida la existencia de un trastorno que hacen concluir la inexistencia de una agresión sexual (Sic)".

Señala también que la falta de plenitud en su capacidad volitiva evidencia la necesidad de considerar que no existe elemento subjetivo del tipo por encontrase el sujeto privado de dicha capacidad.

Por lo que se refiere a la indebida inaplicación del art. 20.1 del Código Penal debemos recordar que conforme a la doctrina jurisprudencial de la esta Sala (por todas, sentencias de 9 de mayo de 2005 , 12 de junio de 2006 , 29 de octubre de 2012 y 29 de julio de 2013 ) los presupuestos de hecho determinantes de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal han de hallarse tan probados como el hecho típico, y en el presente supuesto ello no ocurre, pues en el factum sentencial encontramos declarado como probado que «... padecía durante el periodo de ausencia un trastorno adaptativo ansioso depresivo en una personalidad con rasgos anómalos (inestabilidad, pasivo/agresividad), que no le afectaba su capacidad comprensiva y "de manera puntual y limitada" pudo afectarle su capacidad volitiva...».

Por otra parte, hemos de destacar que la sentencia recurrida ha dado cumplida constatación a esta misma alegación analizando correctamente la imposibilidad de apreciar la eximente invocada por cuanto resulta incompatible -se dice en el Fundamento Jurídico Primero II- con un delito de naturaleza permanente como es el Abandono de Destino.

En el presente caso, la sentencia ha tenido en cuenta la existencia de la enfermedad padecida para aminorar la pena impuesta al Soldado Conrado razonando cumplidamente que la eximente pretendida no puede ser apreciada pues, conforme a la doctrina jurisprudencial, es preciso que se cumplan los requisitos que caracterizan el Trastorno Mental Transitorio, a saber: a) una brusca aparición, b) irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas, o ambas; c) breve duración; d) curación sin secuelas; y e) que no sea autoprovocado, sin que sea exigible un fondo patológico. Por tanto la perturbación fugaz que constituye una de las características de esta eximente, puede manifestarse en una reacción vivencial anormal, que puede ser tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le prive de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, despojándole del libre albedrío que debe presidir cualquier quehacer humano responsable. Evidentemente dichos requisitos no se cumplen.

Por lo que se refiere a la otra infracción de ley, denunciada en este motivo, es decir, a la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar , hoy derogado, debemos recordar que con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de abandono de destino, y su aplicación a los casos de ausencia injustificada, o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, la Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado con fecha 13 de Octubre de 2010, adoptó determinados Acuerdos para resolver, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias específicas del caso, este tipo de situaciones.

Estos Acuerdos se han ido plasmando en Sentencias posteriores, pudiendo sintetizarse nuestra doctrina ya consolidada, conforme a lo expresado en la Sentencia de 12 de julio de 2016 , en la que, a su vez, se citan las de 14 de Marzo de 2011 y 17 de Marzo de 2015 , en los siguientes términos:

1. La ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SS. 3 de Noviembre de 2010 y 11 de Noviembre de 2010 ).

2. La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( SS. 3 de Noviembre de 2010 , 17 de Noviembre de 2010 y 1 de Diciembre de 2010 ).

3. En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario ha estado representado hasta fecha reciente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa y actualmente por la Instrucción 1/2.013, de 14 de Enero de la misma Subsecretaría ( SS. 3 de Noviembre de 2010 y 22 de Febrero de 2011 ).

4. La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( SS. 3 de Noviembre de 2010 y 11 de Noviembre de 2010 ).

5. Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( SS. 3 de Noviembre de 2010 , 11 de Noviembre de 2010 , 21 de Enero de 2011 y 27 de Enero de 2011 ).

6. La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( SS. 3 de Noviembre de 2010 , 11 de Noviembre de 2010 , 31 de Enero de 2011 y 21 de Febrero de 2011 ); y

7. Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( SS. 22 de Febrero de 2011 y 7 de Marzo de 2011 ).

Pues bien, de conformidad con esta doctrina los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre, encuentran perfecto encaje en el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar de 1985 , pues queda acreditado que el Soldado D. Conrado pese a reiterados intentos de contactar con él por parte del personal de su Unidad, permaneció ausente de la misma sin someterse al debido control y disponibilidad militar exigible en este tipo de situaciones, incumpliendo con ello deberes militares esenciales, sin que la enfermedad que padecía le impidiera conocer la ilicitud de su conducta, ni actuar con arreglo a lo que imponen dichos deberes.

Además de lo ya manifestado debe añadirse que en aplicación de los ya reiterados Acuerdos de 13 de octubre de 2010, en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 esta Sala textualmente recalcó que el tipo penal que nos ocupa "... protege el cumplimiento de los bienes jurídicos de presencia y permanente disponibilidad de los militares, mediante su localización y el sometimiento al control de los mandos, deberes que consideramos básicos e imprescindibles dentro de la relación jurídica militar, cuya observancia es asimismo esencial para el logro de las misiones que constitucional y legalmente se encomiendan a las Fuerzas Armadas...", resultando claro que el Soldado D. Conrado con su comportamiento conculcó los aludidos bienes jurídicos objeto de protección en este delito de abandono de destino al que nos venimos refiriendo.

Por último y por lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, es decir, del dolo genérico constituido por la conciencia y voluntad de sustraerse a los deberes militares de disponibilidad, localización y control, debemos recordar que ha quedado acreditado en las actuaciones que la patología padecida no afectaba a la capacidad comprensiva del Soldado Conrado y sólo puntualmente y de forma limitada podía afectar a su capacidad volitiva, sin que en ningún caso le imposibilitara la presentación en su Unidad durante todo el tiempo que abarcó la ausencia, así, en este caso, al igual que decíamos en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2011 "... lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración, a cargo de quien lo alegue por tratarse de un elemento negativo de la tipicidad ( Sentencia 03.11.2010 , por todas), no solo de la situación de enfermedad que constituye presupuesto indispensable para excusar el cumplimiento del deber de presencia, sino que, al margen de aquella Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido...", debiendo reiterar una vez más que el hoy recurrente, no cumplió dichos deberes de disponibilidad, por lo que en definitiva, y con independencia de que el servicio médico de la Unidad comprobara a posteriori la realidad de la situación de baja médica sufrida, los hechos han sido correctamente subsumidos en el delito del art. 119 del Código Penal Militar de 1985 , puesto que como se viene diciendo, los bienes jurídicos protegidos por este tipo han resultado lesionados por el comportamiento del referido militar, que siendo conocedor de su obligación de incorporarse a su destino el día 29 de octubre de 2014, no se presentó dicho día, desentendiéndose completamente de su Unidad, permaneciendo indisponible y fuera de todo control militar hasta el 15 de enero de 2015 en que decidió reincorporarse y regularizar su situación.

En consecuencia, y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, la Sala estima que esta otra pretensión casacional también debe decaer, debiendo ser desestimado en su totalidad el presente motivo y con ello el recurso en su integridad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.