ATS, 16 de Noviembre de 2016

La representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 426/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 906/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Coruña.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

El procurador D. Rafael Silva López se personó en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.) en calidad de parte recurrente. El procurador D. Manuel Lanchares Perlado se personó en nombre y representación de D. Marcelino en calidad de parte recurrida; el citado procurador fue sustituido por D. Jorge Vázquez Rey, quien fue tenido por parte mediante diligencia de 21 de septiembre de 2016.

Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

Mediante escrito presentado con fecha 11 de octubre de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente, mediante escrito presentado con fecha 11 de octubre de 2016 ha mostrado su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de adquisición de productos bancarios complejos (en concreto participaciones preferentes de Caixa Galicia) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta superior a 600.000 euros (se fijó en 630.000 euros en la demanda y en el decreto de admisión a trámite de la misma sin que fuese impugnada por la demandada y hoy recurrente); por tanto, su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

El escrito de interposición del recurso de casación se planteó al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 de la LEC , y se desarrolló en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones: i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta en el sentido de que la sentencia recurrida estima la pretensión de nulidad contractual sobre la base de error vicio en el consentimiento cuando no se han justificado los requisitos para ello; en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y no razona los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 21 de noviembre de 2012 ó de 29 de octubre de 2013 . ii) En el motivo segundo se invoca la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 25 de enero de 2002 y de 21 de diciembre de 2009 , en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por el Sr. Marcelino en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, pese a concurrir actos inequívocos de voluntad de querer continuar con el negocio jurídico.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que se alega la vulneración de los arts. 24 CE y 316 , 326 y 376 LEC respecto de la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible. Se plantea en el recurso la valoración irracional y arbitraria de la prueba en tanto que de la testifical y la documental practicada se acredita que la información ofrecida por la entidad bancaria fue adecuada. y no se tiene en cuenta la experiencia y conocimientos del Sr. Marcelino en la suscripción de productos bancarios convirtiendo el error en inexcusable

Debido a que la vía casacional adecuada es la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC y dado que, en este caso, la disposición final 16.ª permite la presentación autónoma del recurso extraordinario por infracción procesal, ha de examinarse este en primer lugar.

Pues bien, el mismo ha de resultar inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).

Respecto de la valoración probatoria y su acceso a los recursos extraordinarios, ha dicho esta Sala en innumerables ocasiones, y recientemente en la Sentencia 588/2015 de 10 de noviembre , que:

En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación

. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero). Pero , como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , «(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial».

Y es esto lo que sucede en el presente recurso, en que la parte pretende una revisión global de la prueba (de ahí la cita acumulada de preceptos relativos a la prueba de interrogatorio de parte, documental privada y testifical) para alcanzar sus propias conclusiones sobre la suficiencia de la información facilitada por el banco y su incidencia en el error en el consentimiento lo que, como hemos visto, no es posible salvo que se quiera convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia.

Del mismo modo, en un supuesto muy similar al presente, dispone la reciente sentencia 12/2016 de 1 de febrero que «[e]n su caso, podrá discutirse si desde un punto de vista jurídico la información ofrecida al cliente aseguraba o no una prestación del consentimiento por parte del mismo con los requisitos legalmente exigibles, pero ello es ajeno al marco revisor del recurso extraordinario por infracción procesal, correspondiendo a la valoración jurídica propia del recurso de casación. Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo , "No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio ; 211/2010, de 30 de marzo ; y 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como esta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial".».

Por lo tanto, también desde este punto de vista, el recurso resultaría inadmisible por carecer manifiestamente de fundamento.

En cuanto al recurso de casación, concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento a tenor de la reciente y constante doctrina de esta Sala en materia de error en el consentimiento en la contratación de productos bancarios complejos como el presente (483.2.4.ª en relación con el artículo 477.2.2, ambos LEC ).

Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo único se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como, en este caso, son determinadas participaciones preferentes de la propia entidad bancaria; es de señalar que con relación a la contratación de productos bancarios complejos se pronunció esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada, entre otras muchas, en las en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 535/2015, de 15 de octubre , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , 747/2015, de 29 de diciembre y 102/2016 de 17 de febrero (sobre nulidad de adquisición de participaciones preferentes); esta doctrina se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

A la vista de esta doctrina, la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la entidad financiera de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de valores ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial a los examinados por esta Sala (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un producto expresamente declarado como complejo por esta Sala como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente y hace decaer el motivo interpuesto ya desde esta fase de admisión.

Por último, respecto del motivo segundo, en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala en SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación muy similares al presente, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...».

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la audiencia concluye que cuando verdaderamente fue consciente el Sr. Marcelino de lo que había contratado fue a finales de 2011 o principios del 2012 con la explosión del mercado financiero y la "crisis de las preferentes", por lo que no se le podía exigir antes que hubiera impugnado el contrato ni entender que efectuara acto alguno que supusiera asunción de la validez del contrato con conocimiento cabal de la causa de nulidad.

Por ello, al no apreciarse tampoco contradicción alguna con la doctrina reciente de esta Sala, el segundo motivo ha de resultar también inadmitido.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.