SAP A Coruña 271/2014, 23 de Julio de 2014
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2014:1752 |
| Número de Recurso | 426/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 271/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00271/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 426/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm.906/12
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña
Deliberación el día: 28 de mayo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 271/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 426/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 906/12, sobre "Nulidad de orden de suscripción de participaciones de preferentes", siendo la cuantía del procedimiento 630.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: NCG BANCO, S.A, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belo González; como APELADO: Calixto, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Muiño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 30 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de Don Calixto, debo declarar y declaro la nulidad de contrato u orden de suscripción de participaciones preferentes concertado por las partes con fecha 16 de septiembre de 2009, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada NCG Banco SA a estar y pasar por la anterior declaración y a que devuelva al actor la cantidad de quinientos cuarenta y nueve mil euros (549.000 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde el 16 de septiembre de 2009, quedando obligado el demandante a devolver a la entidad demandada la cantidad de ciento un mil ciento dieciséis euros con veintiséis céntimos (101.116,26 #) y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 30 de mayo de 2013, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Calixto, declarando la nulidad del contrato u orden de suscripción de participaciones preferentes concertado por las partes con fecha 16 de septiembre de 2009, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada NCG Banco SA a estar y pasar por la anterior declaración y a que devuelva al actor la cantidad de 549.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 16 de septiembre de 2009, quedando obligado el demandante a devolver a la entidad demandada la cantidad de101.116,26 # y las 549 participaciones preferentes que posee en la actualidad. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
En la referida resolución -lo que hacemos constar para concretar la cuestión litigiosa- se hacen constar como Hechos Probados, los siguientes:
" El día 16 de septiembre de 2.009 el demandante don Calixto y su esposa doña Soledad firmaron un contrato de depósito y administración de valores con la entidad Caja de Ahorros de Galicia (en la actualidad NCG Banco, S.A.), y el mismo día (según parece, en unidad de acto) don Calixto (de 87 años de edad) firmó una orden de valores consistente en la compra o suscripción de 630 títulos de participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes S.A. en 10-2009, por un valor nominal de 630.000 euros. No hay constancia de que se le entregara con anterioridad a la firma de la orden de suscripción de valores el denominado tríptico informativo, y tampoco hay constancia de que se efectuara el test de idoneidad o conveniencia con anterioridad a la firma de esa orden. El 23 de febrero de 2.011, previa firma de la oportuna orden de venta, don Calixto procedió a la liquidación-venta de 13 de esos títulos, por importe de 12.934,65 euros. El 25 de febrero de
2.011, previa firma de la oportuna orden de venta, don Calixto procedió a la liquidación-venta de 68 de esos títulos, por importe de 67.659,65 euros".
II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada NCG Banco SA., realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones:
-
) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. La sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante.
El artículo 1.265 del Código Civil establece que existe la nulidad del consentimiento cuando el mismo se haya prestado por error, violencia, intimidación o dolo, pero a continuación, el artículo 1.266 del mismo texto legal precisa que para que el error invalide el consentimiento, éste debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, es decir, que se trate de un error esencial. La resolución impugnada no ha tenido en consideración o ha interpretado incorrectamente la concurrencia de todas y cada uno de los requisitos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.
- No se analiza el requisito de la causalidad a pesar de la exigencia a este respecto establecida por la jurisprudencia. Así, no se contiene en toda la sentencia ninguna alusión a este requisito, cual era la finalidad perseguida por el recurrido al suscribir el producto litigioso, como la misma se ha incorporado al contrato, porque razón no se ha cumplido, y como el incumplimiento de la finalidad del contrato es imputable a la demandada. - Se analiza de forma genérica el requisito de la excusabilidad, atendiendo a circunstancias como la confianza, su condición de inversor minorista conforme a la normativa MIFID y su falta de experiencia en la contratación de este tipo de productos (Fundamento de Derecho VI, págs. 17y 18). Sin embargo, la calificación jurídica de los siguientes hechos declarados probados debería haber motivado la declaración de inexcusabilidad del pretendido error.
-
D. Calixto declaró en sede de interrogatorio de parte que no leyó el contrato. Hecho que en virtud del artículo 316 de la LEC, se tiene que tener por probado al ser contrario a los intereses de recurrido y no constar prueba en autos que rebata la existencia de tal hecho.
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D. Calixto "en Banco Santander y BBVA tenía acciones y fondos de inversión" es decir, era titular de distintos productos de inversión, cuya contratación implica la asunción de riesgos, como contrapartida a una expectativa de mayor rentabilidad.
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D. Calixto " llegó a tener hasta cinco millones de euros en la oficina en depósitos a plazo fijo". Evidentemente, una persona que ha contratado depósitos a plazo fijo por ese importe es inverosímil que si hubiera prestado un mínimo de diligencia en la contratación hubiera confundido unas participaciones preferentes con un producto que por su experiencia e importes contratados previamente tenía que conocer muy bien.
-
D. Calixto " ha ostentado cargo de responsabilidad y administración en Novomóvil". Hecho que se tiene que tener por probado por mandato del artículo 316, al manifestarse en sede de interrogatorio de parte, ser perjudicial para los intereses del demandante y no ser desmentido por ninguna prueba tal hecho.
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D. Calixto ha "estado cobrando los rendimientos por su inversión (...) sin protesta o reparo alguno (...) ha permanecido en el error hasta que a finales del año 2011 o a primeros del año 2.012".
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El importe del producto suscrito es de 630.000 euros (Hechos probados, pág. 3). Motivo por el cual se debería haber aplicado una diligencia en la contratación correlativa a la relevancia de la cuantía invertida.
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"D. Calixto procedió a la liquidación-venta de 13 de esos títulos, por importe de 12.934,65 euros. El 25 de febrero de 2011, previa firma de la oportuna orden de venta, don Calixto procedió a la liquidaciónventa de 68 de esos títulos, por importe de 67.659,65 euros". Evidentemente tal comportamiento manifiesta un conocimiento del funcionamiento del producto, puesto que un depósito a plazo fijo no se puede vender. Y si conforme a dicha actuación todavía se incurría en un error como declara la Sentencia Recurrida, el error debe ser en todo inexcusable.
-Se aplica incorrectamente el elemento del análisis del momento en el que el actor sufrió el pretendido error respecto al contrato litigioso, puesto que se tienen en consideración hechos posteriores que no son contrarios a lo dispuesto en el contrato al indicar la Sentencia Recurrida: "1o que ha ocurrido es que el actor ha permanecido en el error hasta que a finales del año 2011 o primeros del año 2012, y dentro del plazo de prescripción o caducidad de la acción ejercitada, con la explosión del mercado financiero, la denominada "crisis de las preferentes" y el escándalo social generado, se ha dado cuenta del tipo de inversión realizada y de que se encontraba prisionero de la misma y sin posibilidad de...
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