SAP Pontevedra 440/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2016:1939 |
| Número de Recurso | 585/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 440/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00440/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2015 0300236
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000585 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Marisol, Bernardino
Procurador: ANA ESTEFANIA TRABAZO CABALLERO, ANA ESTEFANIA TRABAZO CABALLERO
Abogado: NOELIA GONZALEZ CABALEIRO, NOELIA GONZALEZ CABALEIRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.440
En Pontevedra a treinta septiembre dos mil dieciséis. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 194/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 585/16, en los que aparece como parte apelantedemandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y como parte apelado-demandante:
D. Marisol, D. Bernardino, representado por el Procurador D. ABA ESTEFANIA TRABAZO CABALLERO, y asistido por el Letrado D. NO ELIA GONZALEZ CABALEIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 18 mayo 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Marisol y DON Bernardino, representado por la Procuradora Sra. Trabazo Caballero y asistido por Letrado, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por Letrado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva del apartado 2.3 de la estipulación primera relativa a la concesión del préstamo para subrogación y del apartado 3.3 de la cláusula cuarta-tercera relativa a la novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha uno de febrero de dos mil seis. Que se tenga por no puesta dicha cláusula subsistiendo el resto de los términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula. Se condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde nueve de mayo de dos mil trece, más los intereses legales de las cantidades a devolver desde la fecha en que cada una de ellas no debió ser cobrada.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se expresan.
La sentencia de instancia acoge la pretensión de nulidad de la denominada cláusula suelo que establece un interés anual mínimo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de un 3%, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada.
El primer motivo de recurso se centra en la infracción de los arts. 216 y 218 LEC al entender que existe una incongruencia omisiva en relación a la concreta cantidad objeto de reclamación y a la fijación de la cuantía del procedimiento. El motivo debe ser desestimado al no haber procedido la parte apelante a denunciar la infracción a través del cauce correspondiente como es el complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 LEC, en relación con lo dispuesto en el art. 459 LEC .
Similar cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 25 abril 2012 y 15 diciembre 2009, entre otras, señalando que:
En relación a la falta de motivación por no tratar y dar respuesta a todos los motivos de oposición, lo que se denuncia en realidad es un supuesto de incongruencia omisiva por no pronunciarse la resolución sobre todas las causas de oposición.
Ahora bien, si nos atenemos a los plurales órdenes de peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a las de índole material o de fondo, encontraremos las relativas a los quebrantamientos de forma en que pretendidamente se hubiera incurrido en la primera instancia, y las eventuales contravenciones de las normas rectoras del procedimiento.
Así, puede solicitarse:
-
La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento por ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.
No se trata, como regla, de postular por primera vez ante el órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.
Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.
Nótese que si bien se suspendió la vigencia del art. 214 LEC --entre otros-- no aconteció lo mismo con el 215 LEC, que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: «...
-
Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla...».
La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.
La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. 14 de mayo de 1968 EDJ 1968/384 y 3 de abril de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991 ). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2 ).
Debiendo tenerse en cuenta que ha desaparecido del catálogo del 240, en el incidente extraordinario de...
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