SAP Zaragoza 436/2016, 2 de Septiembre de 2016
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2016:1442 |
| Número de Recurso | 221/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 436/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00436/2016
SENTENCIA nº 436/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 569/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 221/2016, en los que aparece como parte apelante-demandante, Regina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistida por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y como parte apelada-demandada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la resolución recurrida de fecha 17 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 569/h-2015, instado por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra, en nombre y representación de Dª Regina, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Hueto, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de los pedimentos contra el mismo formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales."
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de julio de 2016.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Antecedentes procesales
Ejercita la actora en la presente causa una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento respecto a dos contratos de adquisición de un producto financiero denominado "Valores Santander" celebrado entre las partes; subsidiariamente, también ejercita una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el banco. La demandada alega la existencia de información suficiente, la inexistencia de vicio o defecto y niega la infracción de las normas imperativas denunciada.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.
Contra la misma se alza la demandada alegando de nuevo:
El error en la valoración de la prueba en cuanto:
-
la demandada realizó una actividad de asesoramiento financiero en la comercialización de los productos financieros cuestionados.
-
Los productos referidos son complejos y ni el perfil del cliente ni la experiencia inversora previa hacían
convenirte para este su adquisición.
-
Hubo una infracción de los deberes de información que la normativa financiera de aplicación al caso exigían.
- Existe, por todo ello una calificación jurídica errónea al existir un defecto de información que afecta al consentimiento contractual prestado y que determina la anulabilidad del mismo o la exigencia de responsabilidad contractual del demandado.
La demandada interesa la confirmación de la resolución recurrida y alega que la ulterior conducta de la actora, comprando el producto en una segunda operación en el mercado secundario y la conversión voluntaria de las obligaciones en acciones que tal producto preveía suponen la confirmación de los iniciales contratos.
Hechos probados
Los negocios jurídicos cuestionados son la suscripción por la actora de dos ordenes de valores en fechas 20 de septiembre de 2007 y 21 de septiembre de 2009 para la adquisición de los denominados Valores Santander por importes respectivamente de 330.000 euros y 43.175 euros.
Ambas operaciones, junto con otras que realizó la actora, fueron comercializadas por personal del Banco de Santander.
En la orden de compra de 20 de septiembre de 2007 el personal de la entidad demandada le ofreció el indicado producto incluso antes de que la nota de valores de la emisión se inscribiese en el Registro de la CNMV, el cual fue adquirido por la actora el primero de los días fijados para su suscripción. No consta que previamente se le facilitara información por escrito, folleto informativo o similar, más allá de la propia firma de la propia orden de valores, ni que se evaluara la idoneidad o no del producto para su perfil inversor.
Respecto a la orden de compra de 21 de septiembre de 2009, también fue intermediada por la demandada, fue adquirida por un valor real - 43.175 euros- inferior al facial -55.000 euros- y sin que conste se le informase tampoco de las reales características del producto, ni de los riesgos financieros que llevaba aparejada su adquisición. Se le practicó un test de conveniencia en junio de 2009 que reflejó un perfil claramente erróneo, sin que conste por qué los datos incorporados eran inexactos.
La actora es licenciada en derecho aunque no consta haya ejercido profesionalmente la abogacía, ni profesión jurídica alguna; la misma tenía inversiones no muy cuantiosas en renta variable, una cantidad próxima a los 100.000 euros en fondos de pensiones, uno de ellos, el denominado PP Santander Dividendo, con un perfil inversor de riesgo.
También en junio y julio de 2009 le fueron ofrecidas por la demandada participaciones preferentes de la propia entidad tras la elaboración del referido test de conveniencia. La entidad amortizó las participaciones adquiridas en una de las operaciones y respecto a las adquiridas en junio de 2009, las permutó por acciones ordinarias de la entidad.
En fecha 28 de de mayo de 2012 la actora, aprovechando las ventanas abiertas para ello por la entidad demandada, procedió a la conversión voluntaria de las obligaciones en acciones, lo que le supuso frente a una inversión inicial de 373.175 euros, una pérdida de 241.661,98 euros.
Normativa aplicable a efectos de la información exigible A este respecto la normativa aplicable a la primera de las órdenes suscritas era la previa a la MiFID. Para la segunda ya era de aplicación la nueva normativa transpuesta.
En este sentido, ha declarado el TS en sentencia nº 450/2016, de 1 de junio, que:
" De este modo, aunque por la fecha del contrato, el 25 de septiembre de 2007, todavía no se había traspuesto la normativa MiFID, estaba vigente la que hemos venido a denominar pre-MiFID, que ya imponía a las empresas que prestaban servicios financieros unos deberes especiales de información.
Así lo hemos declarado en muchas ocasiones, entre ellas en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre, y 60/2016, de 12 de febrero :
También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".
»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
»1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para...
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