SAP Málaga 1/2017, 9 de Enero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 1/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1022/2014
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1672/2012
SENTENCIA Nº 1/2017
En la ciudad de Málaga a nueve de enero dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1672/2014. Interpone recurso Dª Nuria, que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª. Dolores Gutiérrez Portales y asistida de la Letrada Dª María Carolina Ruiz Cortés. Comparece como apelada "BANCO SANTANDER S.A.", representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y asistido del Letrado D. Guillermo García Berdejo.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de julio de 2014, en cuya parte dispositiva se acuerda:
" 1.- Se desestima la excepción de caducidad de la acción alegada por la entidad demandada.
-
- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por doña Nuria frente a la entidad Banco Santander, S.A..
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- Se condena a doña Nuria al pago de las costas de esta instancia "
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de diciembre de 2016.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia apelada desestima la acción de nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander por consentimiento viciado, planteada en nombre de Dª Nuria, considerando que en la fecha en que se considera suscrita (26 de septiembre de 2007) no había entrado en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) y que, por tanto, no era obligatoria la realización del denominado "test de idoneidad"; que se acredita la entrega del "Tríptico de Condición de Emisión de los Valores Santander"; que en la orden de compra, firmada por la actora, se consigna que manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander, su complejidades y riesgos, y que suscribe la adquisición tras haber realizado su propio análisis; que la Sra. Josefina, empleada de la demandada, declaró que le entregó el Tríptico y se le explicó el plazo, el rendimiento y la conversión obligatoria en acciones del Banco Santander, que no se le dijo que era una inversión a plazo fijo, y era asesorada por su hija que era economista y daba el visto bueno en todas las inversiones; que la lectura del tríptico y las oportunas explicaciones verbales que la Sra. Josefina afirma haber dado a la actora deben entenderse suficientes para que esta alcanzara un conocimiento correcto de lo que finalmente adquirió, aunque se diga que es viuda, de 62 años de edad, pensionista y sin ningún tipo de formación, porque, con o sin el asesoramiento de una hija suya economista, de la documentación aportada por la entidad demandada con el escrito de contestación resulta que la Sra. Nuria, como cliente de Banca Privada (lo que según la Sra. Josefina implica un patrimonio o pasivo mínimo de 600.000€) y con posterioridad a la muerte de su marido, ha tomado decisiones de inversión y desinversión en productos en muchos casos con igual o superior riesgo que el que es objeto de autos: a) compra de acciones de diversas sociedades cotizadas (BBVA, Banesto, Banco Santander, Endesa, Iberdrola y Mapfre); b) Fondos de inversiones; c) Participaciones preferentes; d) Seguros de Inversiones; e) Planes de pensiones, y la entidad demandada ha remitido a la actora, de forma periódica y como es su obligación, la información fiscal de todas las operaciones por ella realizadas, lo que es otra evidencia de que tenía conocimiento del producto que realmente había adquirido; concluyendo que para apreciar una anómala formación de la voluntad han de aportarse datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de la información y que el denominado "riesgo de crédito o contrapartida", esto es, la probabilidad de que el emisor de un valor no pueda hacer frente a sus pagos, es común a toda clase de productos financieros, y la adquisición de "Valores Santander" no implica un riesgo superior al de la adquisición directa de acciones y que no entraña una especial complejidad que no pueda ser comprendida con el contenido del Tríptico y la información facilitada por los empleados del Banco.
La representación de la Sra. Nuria recurre en apelación aduciendo, en primer término, que concurrió infracción de las normas o garantías procesales por inadmisión del informe pericial anunciado en la demanda y presentado cuando se dispuso del mismo, con arreglo a lo previsto en el art. 337 de la LEC . Los otros motivos de impugnación del recurso, en síntesis, son:
Incurre en error en la valoración de la prueba testifical de Dª Josefina, a la que tachó, porque se trata de la directora de la sucursal que le hizo firmar el contrato, y contra la que se ha interpuesto querella criminal por falso testimonio y faltó a la verdad en su declaración. Concretamente señala que, en contra de lo que manifestó, sí tiene interés en el asunto; que la hija de la apelante no es economista; y que lo que afirmó es que no se acordaba si dio la información de este producto a la actora. Insiste la apelante en que el asesoramiento por su hija, que no es economista, se introduce como hecho nuevo en el interrogatorio, y que afirmó también que le ofreció información antes de que se publicara el tríptico; que negó el cobro de comisiones, cuando se le cobró una comisión por contratación; que también negó que el banco la asesorara y gestionara su cartera de valores, cuando a la vez la reconoce como clienta de banca privada.
Es errónea la conclusión de que la apelante tenía experiencia en operaciones de inversión de similar o mayor complejidad y riesgo que los "Valores Santander", porque firmaba en blanco donde disponía la demandada, señalando en este sentido varios de los documentos aportados relativos a participaciones preferentes, seguro SIBI, seguro de vida, y que, tras la presentación de la demanda, el Banco Santander intentó que firmase un cuestionario MiFID cumplimentado por la propia entidad con datos falsos.
Queda demostrado, en contra de lo que se declara en la sentencia, que la apelante firmó en blanco el contrato, sin conocer el producto, el riesgo y el vencimiento, por confianza en la gestión de su patrimonio por parte del banco. En todo caso, si se le hubiese entregado el tríptico no lo habría entendido, dada su falta de estudios; pero tampoco afirma la Sra. Josefina que entregara el tríptico, puesto que no se acordaba de lo que firmó
ella misma, ni declara que informara de los riesgos del producto, puesto que, según ella, la información la ofrece antes de que se publicara el tríptico, en el que se define las características del producto, riesgos y su complejidad.
No está firmado el documento de manifestación de interés, de fecha anterior (12 de septiembre de 2007) a la comercialización de los Valores (4 de octubre de 2007), por lo que no se acredita el interés previo y se cursó la orden de compra sin aquélla firma previa.
Dª Josefina incumplió la normativa que exigía recabar la información precisa para configurar el perfil inversor del cliente, considerando contradictorio que se la calificase como de perfil inversor conservador, pero inversionista; concluyendo que Banco Santander ha engañado a la actora en todos los productos que le ha inducido a contratar, induciéndole a invertir todo su patrimonio, de más de 600.000 € sin seguridad alguna para su capital.
La orden de suscripción fue manipulada por la demandada y no se ha tenido en cuenta en la sentencia, porque se firmó sin fecha y sin datos sobre los valores, constando datos manuscritos en la fotocopia que se presenta con la contestación a la demanda, que no constan en el ejemplar de la actora. La firma sin datos le indujo a pensar que suscribía un plazo fijo.
Concluye la apelante que concurren las condiciones del error invalidante, esencial y excusable, al no cumplir la entidad con los requisitos exigibles a la información precontractual y contractual y solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, y, en todo caso, subsidiariamente que se le excuse del pago de las costas.
La representación de "BANCO SANTANDER S.A." se opone al recurso, haciendo hincapié en la acreditada experiencia en productos de inversión de la apelante, propensa a la contratación de productos de alta rentabilidad y riesgo, y en que, por ende, el litigioso es adecuado a su perfil, aunque merezca la consideración de minorista y carezca de la de profesional, por lo que no cabe pensar que confundiera esta inversión con una imposición a plazo fijo; que el asesoramiento de su hija no es considerado determinante; que se ha acreditado el cumplimiento por la entidad de sus obligaciones de información; que la suscripción de los "Valores Santander" responde al interés e iniciativa de la apelante y nunca existió asesoramiento por la apelada, ni se han cobrado comisiones en tal concepto; que el...
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